Monday, December 19, 2005

LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO COMPARADO.

A partir de la vigencia de la Ley jurisdiccional de 1998, en España, es posible que el Juez ordene la suspensión de la aplicación de un acto administrativo como medida cautelar, bien sea al admitir una demanda o ante una simple solicitud de un ciudadano, sin el cumplimiento de muchos requisitos formales..

En Colombia, después de la Constitución de 1991, cualquier Juez dentro de una acción de tutela podía ordenar la suspensión de los efectos de un acto administrativo en aras de proteger derechos fundamentales, habiéndose ampliado el espectro en forma dramática con la acción popular a partir de 1999, que permitió ordenar la suspensión de actos administrativos y contratos estatales en procura de evitar la afectación de los llamados derechos colectivos. Desde luego que tales figuras fueron advertidas como extrañas e impertinentes, por los menos en el régimen español.

Así las cosas, la situación planteada presenta un interesante escenario teórico para investigar, dada la vital importancia que para el Derecho Administrativo constituye la figura jurídica del Acto Administrativo y su característica esencial de ejecutoriedad que genera la aplicación del mismo aun contra la voluntad del administrado. La presunción de legalidad se ve afectada con la figura de la suspensión provisional de los efectos del acto, lo cual resulta en principio razonable si se está frente a un acto administrativo contrario al ordenamiento legal.

Así, dentro de las inevitables escasas posibilidades bibliográficas, pretendo conocer y mostrar el estado del arte en el tema de la suspensión de los efectos de los actos administrativos en Colombia, en Francia, en España, en algunos países latinoamericanos, y en el sistema anglosajón. El intento resulta interesante teniendo en cuenta que Colombia y Uruguay son los únicos Países en toda América Latina que acogieron totalmente el sistema francés de derecho administrativo.

Espero con este ensayo despertar más inquietudes que certidumbres, para así continuar con la investigación del tema, la cual de por si resulta casi imposible por la dificultad de encontrar fuentes, por lo cual ruego benevolencia del lector que espere encontrar en este ensayo el tema agotado.


1.- DESARROLLO

1.1.- LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN COLOMBIA.

1.1.1.- ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Como es sabido desde la vigencia del Código Contencioso Administrativo de 1984 , se previó en el título XVII, artículo 152 y ss, la facultad para que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos puedan suspender los efectos de los actos administrativos. Se establecieron las causales para la procedencia y el trámite especial a seguir para proferir tan especial medida provisional. Vale la pena recordar el texto de las citadas normas:

“ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.


Resulta pertinente señalar que dicha norma no ha sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, debido a que la misma fue declarada exequible por la anterior Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de agosto de 1984.

Tal regulación legal se hizo en el Código Administrativo, sin que en la centenaria Constitución de 1886 se previera norma alguna que tratara el tema de la suspensión provisional de los actos administrativos. Ello se dio en razón de que la Constitución no se concebía como una norma jurídica aplicable y por tanto el tema era de pura regulación legal, bien de legislador ordinario, ora del ejecutivo a través de facultades extraordinarias.

La importancia de tal medida se advierte cuando se encuentra que la misma rompe con la característica más importante del acto administrativo, esto es, la ejecutoriedad que permite que una vez que el acto administrativo está en firme, sus efectos se cumplan aun en contra de la voluntad del administrado.


1.1.2.- DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Como es sabido la Constitución de 1991 trajo para el ordenamiento jurídico colombiano un sin número de cambios tanto sustanciales como procesales . En materia de la Administración Pública y del Derecho Administrativo se generaron unas transformaciones sustanciales, hasta el punto de considerarse que el fin esencial de la Administración Pública es la protección y eficacia de los derechos fundamentales y de los derechos económicos sociales y culturales, y por tanto el nuevo criterio que identifica a la Administración Pública y al Derecho Administrativo es la protección y efectividad de tales derechos.

Dentro de las muchas innovaciones constitucionales presentadas, el constituyente de 1991 decidió elevar a rango constitucional en el artículo 238 la regla de la suspensión provisional de los actos administrativos, precisando que se trata de la suspensión de los efectos, y difiriendo al legislador el establecer los motivos y el procedimiento para que opere tal figura.

Es de resaltar que en las Constituciones expedidas por otros países latinoamericanos después de 1991, no se regula una medida parecida a la prevista en el canon 238 Colombiano, lo cual genera la inquietud sobre la pertinencia jurídica de la decisión del constituyente colombiano . Por supuesto que en las Constituciones Italiana de 1947, la Francesa de 1958 y la española de 1978, no existe norma similar a la anteriormente relacionada, pues el tema históricamente ha sido de consagración legal, y no propio de una Constitución pues no hace relación con la estructura del Estado ni con derechos, garantías y libertades de los ciudadanos.

Como ya se dijo, los motivos para que opere la suspensión provisional en el ordenamiento legal colombiano, así como el procedimiento, se encuentran contenidos en los artículos 152 al 159 del Código Contencioso Administrativo. De tal suerte que el Juez Administrativo puede suspender los efectos de un acto administrativo al momento de estudiar la admisión de la demanda dentro de una acción de nulidad o una acción de nulidad y restablecimiento del derecho .

El requisito esencial radica en que el acto administrativo sea manifiestamente contrario a una norma superior de derecho. Ahora bien, si la solicitud de suspensión provisional se intenta dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se requiere además demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto podría causar al demandante.

El Consejo de Estado Colombiano ha desarrollado una reiterada tesis según la cual la suspensión provisional de los actos administrativos solamente procede cuando se presente una violación manifiesta, palmaria de la norma superior, la cual se debe dar sin que sea necesario hacer esfuerzos interpretativos para encontrar la violación. De tal suerte que si el Juez debe “esforzarse” para encontrar la violación de la norma superior, debe denegar la medida provisional y esperar ha decidir el asunto en la sentencia que ponga fin al proceso, pues se estima que no es en el auto admisorio la instancia procesal pertinente.

A efectos de verificar la vigencia de tal tesis jurisprudencial basta con recordar los siguientes pronunciamientos: En auto del 7 de Febrero de 2002 , se dijo lo siguiente:

“La Suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia”

Posteriormente, en auto del 1 de septiembre de 2005 , se reiteró por el máximo tribunal de la justicia administrativa lo siguiente:

“Para la Sala no aparece la manifiesta violación alegada.....

Para la Sala, dilucidar si el Concejo de Cúcuta mediante la norma demandada ejerce las funciones que le son propias o si, por el contrario, con la autorización otorgada a la Tesorera Municipal para la venta y recaudo de derechos por los concepto señalados en l norma conduce a una extralimitación de funciones, exige un estudio de fondo que no puede acometerse en este momento procesal, cuyo ámbito se reduce a una sencilla comparación del acto acusado con la norma superior invocada; así mismo resulta difícil determinar en este momento si a la Comisaría en realidad el ente municipal le está asignando funciones distintas de las reguladas por la ley, análisis propio del momento procesal de dictar sentencia”.


Esta posición jurisprudencial ha sido fuertemente criticada frente al nuevo derecho pues ciertamente, dicha construcción nació antes de la Constitución de 1991, y con ella se protege la presunción de legalidad de los actos administrativos, pero se desconoce la primacía de los derechos fundamentales; por lo cual la Corte Constitucional ha exhortado al Consejo de Estado para que adecue al nuevo derecho constitucional su criterio jurisprudencial sobre la procedencia de la suspensión provisional.


1.1.3. - SUSPENSIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE OTRAS ACCIONES DEL ORDENAMIENTO LEGAL COLOMBIANO.

a.-) En la Acción de tutela.

Como es sabido, fue la acción de tutela el mecanismo a través del cual se dio por primera vez la posibilidad de que un Juez de cualquier especialidad pudiese ordenar la suspensión de los efectos de un acto administrativo, a efectos de lograr la protección de derechos fundamentales, bien como medida previa en el auto admisorio, ora en el respectivo fallo de tutela.

Así, en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 se establecieron las medidas provisionales para proteger un derecho fundamental, permitiéndosele al Juez ordenar la suspensión de la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere un derecho fundamental. La norma textualmente dice lo siguiente

“ARTICULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.


Son numerosos los casos en que jueces de tutela ordenan la suspensión de los efectos de actos administrativos, o los dejan sin efectos jurídicos, en aras de proteger un derecho fundamental. Quizás unos ejemplos pertinentes se encuentran en los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional en los cuales deja sin efectos actos administrativos por medio de los cuales la Administración Pública declara insubsistentes cargos de empleos en provisionalidad, con el argumento de que deben motivarse a efectos de no violarle el derecho de defensa a los exempleados públicos; o actos administrativos de traslado de servidores públicos con el argumento de que se les afecta a sus familiares el derecho fundamental a tener un núcleo familiar unido.

Por ejemplo en sentencia de tutela T-696 del 1º de julio de 2005 , la Corte Constitucional, reiteró su jurisprudencia señalando lo siguiente:

“En reciente jurisprudencia, la Corte ha considerado casos que guardan gran similitud con el que ahora se estudia. En efecto las sentencias T-1206, T-1240, y T-597 de 2004 y T-031, T-123, T-132, T-374 y T-454 de 2005, han tratado casos en los cuales entidades estatales han declarado insubsistentes los nombramientos de personas que en provisionalidad ocupaban cargos de carrera; en tales circunstancias, la decisión de la Corte ha sido siempre (i) tutelar los derechos de los demandantes y (ii) ordenar a estas entidades dejar sin efecto los actos administrativos de desvinculación”.

Con base en tales consideraciones el Tribunal Constitucional ordenó lo siguiente:

“Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2005, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del señor Guillermo Oyola Herazo.

Segundo.- ORDENAR al Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” que deje sin efectos la Resolución 00656 del 27 de abril de 2004, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de Guillermo Oyola Erazo”.


b.)- En la Acción Popular.

Esta acción considerada como una prima hermana de la acción de tutela, pero menor y con subordinación, ha resultado ser el instrumento más amplio y contundente en manos de los ciudadanos para la protección de los derechos colectivos, sin importar si existe de por medio actos administrativos ejecutoriados o contratos estatales en ejecución .

Los enormes poderes dados por el legislador al Juez popular se evidencian con las facultades conferidas en el artículo 25 denominado “Medidas Cautelares”. Se señala que el juez podrá decretar las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. Dentro de dicha facultad el Juez ha podido ordenar la suspensión de actos administrativos particulares y de contratos estatales en ejecución. El texto del artículo 25 es el siguiente:

“ARTICULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:
a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.
PARAGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.
PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.


La suspensión de efectos de actos administrativos particulares a través de la acción popular, ha sido uno de los temas más polémicos de los últimos años en nuestro ordenamiento legal. Se ha planteado por un sector que con los fallos en acciones populares que buscan proteger intereses colectivos difusos, se han quebrantado los principios de seguridad jurídica y de intangibilidad que generaban los actos particulares en firme. El H. Consejo de Estado ha venido contestando las críticas señalando que lo importante es que dentro de la acción popular se cite al titular del acto administrativo particular, a efectos de que ejerza el derecho de defensa dentro de la acción popular, por cuanto si el Juez administrativo está facultado para suspender efectos de actos administrativos en acciones ordinarias, con mayor razón dentro de la acción constitucional popular.


2.- LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINSITRATIVOS ES EN EL DERECHO COMPARADO.


Como es sabido, habiendo tenido el derecho administrativo su origen en el régimen francés , resulta obligatorio hacer referencia en primer término al estado del arte en el sistema francés. Amén de que como ya se advirtió, en toda Latinoamérica, Colombia es el único país que adoptó el régimen francés creando una jurisdicción contencioso administrativa, con el Consejo de Estado como pieza clave del derecho administrativo colombiano.


2.1.- EN EL SISTEMA JURÍDICO FRANCÉS.

Antes de tratar el tema específico, huelga recordar que a diferencia del régimen colombiano, en el régimen francés se carece de un código contencioso administrativo general en el cual se contengan las reglas sobre el procedimiento administrativo, y de figuras jurídicas como la suspensión provisional. Ello sin duda obedece a la característica esencial de ser un régimen jurisprudencial, por oposición al régimen legislado de derecho administrativo que rige en nuestro País.

Evidentemente uno de los rasgos esenciales del denominado “droit administratif”, es la figura la de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que pueden decretar los Tribunales Administrativos Franceses. Como todas las grandes instituciones del derecho administrativo, tal figura fue de creación del Consejo de Estado Francés y se denominó “Sursis a execution”, que equivale a obtener un aplazamiento de la ejecución del acto .

Los tratadistas clásicos del derecho administrativo francés coinciden en señalar en sus obras que tanto el Consejo de Estado, como los Tribunales Administrativos después de la reforma de 1953, pueden ordenar la suspensión de la ejecución de los actos administrativos demandados, cuando el accionante plantea en forma seria que se le causarán graves perjuicios, y la ejecución del acto puede generar consecuencias difícilmente reparables.

Por la precisión en la explicación, bien vale la pena recordar lo señalado al respecto por el fallecido maestro Jean Rivero :

“ 2.-El procedimiento de suspensión. Tiende a obtener del juez que ordene a la administración suspender la ejecución hasta que haya decidido el fondo. El Consejo de Estado, a pesar de que un texto le reconoció ese poder (decreto del 21 de julio de 1945. Art. 48), no lo usa sino con una extrema reserva. Exige, para pronunciar la suspensión, que la ejecución deba causar un daño difícilmente reparable. Sobre todo, subordina su decisión a un primer examen del fondo, acordando la suspensión solo e caso de que las razones invocadas parezcan serias”.


2.2.- EN EL REGIMEN ESPAÑOL.

Bien se sabe que en el régimen legal español no existe una jurisdicción contencioso administrativa especializada, como la del sistema francés, por lo cual los jueces administrativos hacen parte de Salas Especializadas de los Tribunales Ordinarios y del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante no hay duda del avance del derecho administrativo español, en especial en materias como la responsabilidad extracontractual del Estado, o el derecho urbano.

El tema de las medidas cautelares resulta muy actual en el régimen español, dado que a partir de la expedición de la Ley 29 del 13 de julio de 1998, reguladora de los procedimientos en la justicia contencioso administrativa española, se estableció la posibilidad de que las partes soliciten en cualquier etapa, y el Juez así lo decrete, la aplicación de cualquier medida cautelar para asegurar la efectividad de la eventual sentencia. Dentro de tales medidas se encuentra contenida la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos jurídicos de los actos administrativos.

Igualmente, los interesados pueden solicitar, sin necesidad de presentar demanda, se ordene la suspensión de los efectos de un acto administrativo si se considera que su ejecución lesiona derechos fundamentales de los accionantes.

Resulta pertinente tener presente que la misma Ley 29 faculta a los jueces para denegar la petición de medida cautelar cuando se considere que se causará una grave afectación a los intereses generales o derechos de terceros, conforme a la ponderación de derechos e intereses que haga el juez.

Resulta conveniente conocer el texto de los artículos 129 al 134 de la Ley 29 de 1998, a efectos de obtener de primera mano el sentido y alcance de la figura de las medidas cautelares en el régimen español. El texto de las normas es el siguiente:

“CAPÍTULO II.
MEDIDAS CAUTELARES.
Artículo 129.
1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.
Artículo 130.
1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Artículo 131.
El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada.
Artículo 132.
1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiarán las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.
Artículo 133.
1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.
2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.
3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida.
Artículo 134.
1. El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el Capítulo IV del Título IV, salvo el artículo 104.2.
2. La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107.2. Lo mismo se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.


Es de notar cómo en el artículo 134, en su inciso 2º, se regula posibilidad de ordenar la suspensión de los actos administrativos tanto generales como los que afecten a una pluralidades de particulares, exigièndose como requisito la publicación en el Diario Oficial.


2.3.- EN EL SISTEMA ANGLOSAJÓN

Como se sabe, en términos generales el sistema jurídico anglosajón, conocido como el “common law”, se ha presentado como un modelo opuesto al sistema jurídico francés de derecho legislado, que ha sido seguido por la mayoría de países europeos y latinoamericanos. Por lo tanto el Derecho Administrativo anglosajón se impregna de tal situación proponiéndose como contrario al sistema de derecho administrativo francés . En este sentido se tiene que en el régimen jurídico inglés y norteamericano se establecen dos premisas: (i) no existe un sistema de normas especiales para regular la actividad de la Administración, y (ii) los conflictos judiciales con la Administración Pública se someten al conocimiento del mismo juez común de los particulares .

Lo anterior, evidencia que en el sistema anglosajón la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos, se somete a las mismas acciones judiciales y recursos procesales que se pueden utilizar entre particulares, y es el juez común el que puede decretar la medida cautelar de suspensión.

Así se tiene que los medios de control judicial de los efectos de los actos administrativos en el sistema inglés se contraen a los siguientes:

a.-) Writ of mandamus. Este medio, muy similar a la acción de cumplimiento contenida en el artículo 88 de la Constitución de 1991, permite que un Tribunal le ordene a un funcionario administrativo que realice una función propia de sus competencias y que se encuentra en mora de realizar.

b.-) Injuction. A través de este mecanismo el Juez le ordena o prohibe a una autoridad administrativa que continúe con un procedimiento o que termine un estado de cosas ostensiblemente injusto. Es a través de este mecanismo que se puede obtener la suspensión provisional de actos o actuaciones administrativas.

c.-) Declaration o Declaratory Judgment. Es un medio muy amplio que sirve para solicitar al Juez una declaración anticipada sobre los derechos en conflicto. Se puede utilizar contra funcionarios, corporaciones o autoridades y no tiene caducidad para interponerse.

Por su parte los medios de control judicial de los efectos de los actos administrativos en el sistema norteamericano de derecho administrativo, son los siguientes:

Recursos de derecho común conocidos como “common law remedies”, y recursos estatutarios (statutary remedies). Los primeros se dividen en ordinarios y extraordinarios, y es dentro de estos últimos que se encuentran los writ of mandamus y la prohibition. Por tanto el ciudadano afectado solicita al Juez común que expida una orden de invalidación o de revisión del acto administrativo.

En la práctica del derecho administrativo norteamericano los remedios más utilizados son la “injuction” y la Declaratory judgment, a travès de los cuales se solicita al Juez que ordene a la autoridad o a la Agencia que expidió el acto administrativo que se abstenga de ejecutarlo.

2.4.- EN EL SISTEMA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA

En el modelo de derecho administrativo venezolano, el cual carece de jurisdicción contencioso administrativa especializada como la colombiana, pero sí cuenta con jueces administrativos incluidos en la jurisdicción ordinaria, se tiene que en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1977, se consagró la posibilidad de que se decrete la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo que es objeto de demanda. Dice la norma textualmente lo siguiente:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos del acto administrativo de efectos particulares”.

Posteriormente, en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, al consagrarse la procedencia de la acción de amparo para la protección de los derechos constitucionales, se consagró en forma específica la procedencia de la acción en contra de actos administrativos. Dice textualmente la norma lo siguiente:

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.


Resta señalar que esta acción de amparo resulta similar a nuestra acción de tutela, ya reseñada en este escrito, y por tratarse de un instrumento excepcional para proteger derechos constitucionales fundamentales, permite al juez suspender actos administrativos sin entrar en las mismas consideraciones del juez administrativo sobre la presunción de legalidad del acto administrativo.


2.5.- EN EL SISTEMA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE MEXICO.

Dado que en este sistema no existe jurisdicción contencioso administrativa, son los jueces comunes, que pueden ser especializados por materias, los que administran justicia administrativa, sin que exista consagrada legalmente la figura de la suspensiòn provisional de los actos administrativos.

Resulta pertinente señalar que en el texto de la ley federal de procedimiento administrativo, del 4 de agosto de 1994, no se consagra la posibilidad de que el Juez pueda decretar medidas cautelares, como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Sin embargo, si prevé que en sede administrativa la autoridad pueda adoptar medidas provisionales para asegurar la eficacia de los actos administrativos. En el artículo 44 de dicha Ley se regula expresamente lo siguiente:

“Artículo 44.- Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar las medidas provisionales establecidas en las leyes administrativas de la materia, y en su caso, en la presente ley para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existieren suficientes elementos de juicio para ello”.


2.6.- EN EL SISTEMA LEGAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ.

En este sentido se tiene que en la ley que regula el proceso contencioso administrativo de la República del Perú, del 22 de noviembre de 2001, sí se regula en forma específica la procedencia de medidas cautelares en contra de actos administrativos. Importa resaltar que la norma le obliga al Juez ponderar los fundamentos expuestos por el demandante que solicita la medida cautelar, con la presunción de legalidad del acto administrativo, advirtiéndose que la presunción de legalidad no es óbice para que el Juez pueda decretar la medida cautelar.

El texto de los artículos que regulan las medidas cautelares son los siguientes:


Medidas Cautelares

Artículo 35º.- Oportunidad

La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.

Artículo 36º.- Requisitos

La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que:

1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.

2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.

3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

Artículo 37º.- Medidas de innovar y de no innovar

Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.


3.- CONCLUSIONES.


De lo brevemente expuesto sobre el tema de la medida cautelar de la suspensión de los efectos de los actos administrativos en el derecho comparado, surgen las siguientes conclusiones:

1º.- El Sistema Francés de derecho administrativo, del cual se precian los juristas colombianos ser dignos herederos, aun cuando prevé la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la figura resulta muy formalista y poco práctica y está sometida en su procedencia al cumplimiento de los criterios fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2º.- En el Sistema Anglosajón, pragmático por antonomasia, el Juez común puede ordenar la suspensión de los efectos de actos administrativos, sin que sea necesario el cumplimiento de complejos requisitos de procedencia, pues lo importante es la eficacia en la solución del conflicto que se le plantea al Juez..

3º.- A pesar de que en Colombia la figura de la Suspensión Provisional encuentra pleno soporte legal en las normas del Código Contencioso Administrativo, es la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha diseñado los requisitos de procedencia, como es el caso de que la violación de la norma superior se de “prima facie”, sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, haciendo que la medida no prospere casi en ningún evento y dejando al ciudadano sin protección real de sus derechos.

4º.- En Colombia, la institución de la suspensión provisional es de las figuras que más ha soportado los embates del nuevo derecho, presentándose como reticente al cambio. No obstante la Corte Constitucional a fuerza de fallos de tutela ha venido desarrollando una jurisprudencia de “dejar sin efectos” los actos administrativos particulares que en su sentir generan violación de derechos fundamentales.

5.- En el régimen español la figura de la suspensión de los efectos de los actos administrativos, luego de la ley de 1998, se maneja como una medida cautelar sin necesidad de cumplir con requisitos formales para su procedencia. El juez administrativo solamente debe tener en cuenta que la medida provisional no vaya a afectar intereses generales de mayor valor que el derecho que pretende proteger, y el interesado no necesita presentar una demanda formal para iniciar un proceso, pues con una solicitud sencilla puede deprecar la medida cautelar.

6º.- En los países latinoamericanos, que no cuentan con un modelo de jurisdicción administrativa similar a la Colombiana, las medidas cautelares en contra de los actos administrativos presentan una conformación menos formalista que la Colombiana.

Sin embargo, será necesario hacer un estudio más profundo, e incluso hacer trabajo de campo en cada uno de los citados países, para concluir si es mejor el sistema de medidas cautelares en ellos, o si es mejor nuestro sistema de suspensión provisional de los actos administrativos, tomado del sistema francés.

Wednesday, August 24, 2005

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD POR ENTIDADES PÚBLICAS DENOMINADAS ESES, EVOLUCIÓN O CONFUSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

El presente ensayo tiene como objeto analizar si la figura jurídica de las ESES resulta adecuada para cuando la Nación y las Entidades Territoriales deciden prestar los servicios de salud, en un mercado de libre competencia con las Instituciones prestadoras de salud regidas por el derecho privado.

Para tal efecto, se hace necesario conocer la regulación de la prestación del servicio público de salud a partir de la Constitución de 1991 y la naturaleza jurídica de las ESES, para entrar definir si tal institución resulta acorde con el mandato constitucional que rige la prestación de los servicios de salud.


1. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.

1.1.- CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

Como es sabido en la Constitución de 1991 se reguló el tema del servicio público de atención de la salud en el artículo 49, señalándose que es un servicio público a cargo del Estado, cuya prestación se debe organizar en forma descentralizada por niveles, creándose también el deber para todas las personas de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. .

No está por demás señalar que el servicio público de salud también se encuentra cobijado por los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 365 y 366, dado que allí se establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que dentro de dicho componente se consagra como objetivo fundamental del Estado la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y de agua potable.

La prestación de los servicios públicos a partir de la Constitución se enmarcan dentro del concepto denominado de la “liberalización”, esto es, la posibilidad de que los particulares entren a prestar servicios públicos que tradicionalmente estaban reservados a las entidades públicas, dándose lugar a la aplicación de un re{gimen legal de derecho privado. El propósito de la liberalización es lograr mejorar la cobertura en la prestación de los servicios de salud, en la medida que para el sector privado que entra a participar el tema pasa de ser un derecho-deber a convertirse en una actividad comercial que debe producir lucro.

Algún sector de la doctrina del derecho administrativo ha venido en denominar tal fenómeno como la “huida del derecho administrativo hacia el derecho privado”, en la medida en que un tema vital del nacimiento y evolución del derecho administrativo , como lo fue la prestación de servicios públicos, hoy día es una actividad puramente económica regida por el derecho privado.

Ahora bien, en el mismo punto es claro que el derecho a la salud no se consagró constitucionalmente como un derecho fundamental, salvo en tratándose de los niños que sí es derecho fundamental en forma autónoma. Fue la H. la Corte Constitucional la que creó el concepto de la conexidad con derechos fundamentales autónomos, para concluir que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuando esté en conexidad con otro derecho fundamental y se encuentre afectado el mínimo vital de la persona.

Son múltiples las sentencias de tutela de la Corte en el sentido de proteger por vía de la acción de tutela la violación del derecho ‘fundamental’ a la salud, llegándose a casos extremos como ordenar realizar tratamientos médicos en el extranjero; cirugías estéticas no incluidas en el P.O.S.; o medicamentos excluidos como en el caso de la tutela que ordenó el suministro del “viagra” a un afiliado a la EPS, quien lo negaba por estar fuera del POS, todo en procura de mejorar su calidad de vida.

Bien vale la pena transcribir unos apartes del documento denominado Módulo de autoformación judicial , en el cual se hace un juicioso análisis del estado actual de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección del derecho a la salud:

“2.1. Derecho a la seguridad social en salud y el mínimo vital.
La seguridad social y la salud tienen, de acuerdo con el orden constitucional, un doble carácter: por un lado son servicios públicos a cargo del Estado, sujetos a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y de otro lado, son derechos irrenunciables de los habitantes en el territorio nacional (arts. 48 y 49 CP).

Por disposición del constituyente los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos fundamentales de los niños (art. 44 CP) pero respecto de los restantes sujetos, son derechos constitucionales no fundamentales que el legislador debe desarrollar progresivamente.

Sin embargo, en algunos casos la jurisprudencia constitucional ha entendido que se trata de derechos fundamentales pro conexidad. En efecto, a juicio de la Corte los derechos a la salud y a la seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o a amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, al mínimo vital y/o a la dignidad humana de la persona afectada.

Adicionalmente la Corte Constitucional ha considerado como derecho fundamental autónomo el derecho a la salud de las personas de la tercera edad y de las personas en situación de discapacidad, dad su condición de sujetos de especia protección constitucional”.

Resta recordar en este aparte que el derecho a la salud como derecho inherente al ser humano se encuentra consagrado en la mayoría de los tratados internacionales suscritos por Colombia, por lo cual el derecho a la Salud y el deber de su prestación, consagrados en la Constitución, deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, según las voces del canon 93 constitucional. Huelga recordar, entonces que por ejemplo, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se consagra el derecho a la salud en el artículo 25, párrafo 1º; En el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales consagra en el artículo 12 la obligación de los Estados firmantes de reconocer el derecho de todas persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En la Convención sobre los derechos del Niño de 1989, se regula en el artículo 24 el derecho a la salud de los niños.

1.2. CONSAGRACIÓN LEGAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.

No está por demás recordar que en el artículo 1º de la Ley 10 de 1990, ya se había definido que el servicio de salud es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes, administrado en asocio de las entidades territoriales, de los entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas por la ley.

Posteriormente, al expedirse la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el artículo 152 se señaló que los objetivos del Sistema son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso a toda la población al servicio de todos los niveles de atención.

En el artículo 153 se regulan los fundamentos o reglas del servicio público de salud, como son: la Equidad en la prestación de servicio procurando atender a toda la población incluida la más pobre y vulnerable; la Obligatoriedad para todos los habitantes de afiliarse al Sistema; la protección Integral del servicio de salud en todas sus fases para todos los afiliados; la libertad de escogencia para los usuarios de EPS o de IPS; la autonomía administrativa y personería jurídica para las IPS prestadoras de los servicios de salud; la Descentralización Administrativa para la prestación del servicio de salud; el énfasis en la participación social de los usuarios en la conformación y operación del sistema; la concertación como mecanismo de uso en la aplicación del Sistema, y la calidad en la prestación del servicio de salud, que debe materializarse en la atención oportuna a los usuarios, personalizada, humanizada, integral, continua y cumpliendo con los estándares de calidad, para lo cual todas las entidades prestadoras del servicio de salud deben estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.


1.2.. LINEAMIENTOS DEL ACTUAL GOBIERNO EN TORNO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD.

Resulta pertinente tener presente que el actual Gobierno a través del documento CONPES 3204 de Noviembre de 2002, definió la política de prestación de servicios de salud, planteando en el capítulo IV que la prestación de servicios en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se desarrollará en condiciones de ajuste fiscal, modernización de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud y en un entorno de competencia.

El documento plantea que el Gobierno Nacional debe definir los incentivos necesarios y consistentes para que la operación del mercado de la salud garantice a los usuarios el acceso a servicios eficientes eficaces y de calidad .


2.- NATURALEZA LEGAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.

Debe dejarse en claro que en la Constitución de 1991 no se hizo alusión alguna a la existencia de las Empresas Sociales del Estado, ni se dijo la forma o el mecanismo que la Nación y las Entidades Territoriales debían asumir cuando fueran a prestar los servicios de salud.

En este sentido se tiene que fue a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 que se dio vida legal a las ESES. En efecto, en el artículo 194 se consagra que será a través de las ESES que la Nación y las entidades territoriales prestarán principalmente los servicios de salud, definiéndose la naturaleza de dichas entidades .

2.1.- Régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas de orden legal.

En el artículo 195 de la Ley 100 se fija el régimen jurídico de las ESES. En el artículo 196 se ordenó que todas las entidades descentralizadas del orden nacional que tuviesen como objeto la prestación de servicios de salud, se transformaban en Empresas Sociales de Salud. Por su parte en el artículo 197 se fijó el plazo de 6 meses para que las entidades territoriales transformaran las entidades descentralizadas que tenían por objeto la prestación de servicios de salud, en ESES.

2.2- Conviene recordar que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto ley 1298 del 22 de junio de 1994 el cual contenía el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En los artículos 96, 97 y 98, se regulaba lo atinente a la existencia y fines de las ESES. Infortunadamente el Decreto 1298 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 255 del 7 de junio de 1995, con el argumento que en realidad se había expedido por el Presidente un Código, careciendo de competencia para ello pues dicha competencia es del resorte exclusivo del Congreso de la República.

Vale la pena aclarar, que el régimen jurídico de las ESES se encuentra desarrollado en el Decreto Reglamentario No. 1876 del 3 de agosto de 1994, "Por el cual se reglamen-tan los artículos 96o, 97o y 98o del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado", con la advertencia que un sector del Ministerio de la Protección Social considera que sus normas no son aplicables a las ESES del orden nacional, sino exclusivamente a las ESES de orden territorial . Del análisis del texto del referido Decreto no se puede concluir que su aplicación sea exclusivamente para las ESES de orden territorial, pues dicha regla no se enuncia en forma expresa, y por el contrario el mismo Decreto contiene alusiones a las ESES del orden nacional, por ejemplo, el artículo 6º alusivo a la forma de integración de la Junta Directiva.

Importa, también, señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en concepto emitido en el año 2000, sobre el tema del régimen jurídico de la contratación de las ESES, señaló que como el Decreto Ley 1298 de 1994 había sido declarado inexequible por la Corte mediante la setenta C-255 de 1994, el Decreto 1876 de 1994 al ser reglamentario de los artículos 96, 97 y 98 del Decreto 1298, había decaído y por ende no se encontraría vigente. El tema resulta interesante, ya que la Corte Constitucional en parte resolutiva de la sentencia C-255 hizo la advertencia que las normas compiladas continuaban vigentes en los siguientes términos: “Es necesario aclarar que la declaración de inexequibilidad del decreto 1298 no implica tal declaración en relación con cada una de las normas que en él fueron integradas. Estas normas, en sí mismas consideradas, conservan su validez y su vigencia, si no han sido ya declaradas inexequibles, o derogadas por una norma diferente al decreto 1298. Lo que desaparece en virtud de la presente declaración de inexequibilidad es el estatuto o código que se pretendió dictar por medio del decreto 1298 de 1994.”

2.3.- Con ocasión de la expedición de la Ley número 344 del 27 de diciembre de 1996, “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se concede unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, se tomaron algunas medidas específicas para las ESES. Así, en el artículo 20 se reguló lo atinente a la destinación exclusiva de los recursos provenientes del subsidio a la oferta, para financiar la prestación de servicios a la población vinculada al sistema o a servicios no cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado. En el artículo 21 se regulaba un tema de orden presupuestal; se condicionó el aumento de los gastos de funcionamiento y costos de las plantas de personal, al incremento en la venta de los servicios, y se estableció la sanción para la Junta y el Gerente de la Empresa que aprobasen presupuestos deficitarios.

Debe tenerse en cuenta que los incisos 2º, 3º y 4º y la expresión: “o con fundamento en ingresos calculados sin atender lo establecido en el presente artículo”, contenida en el parágrafo 2º, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-432 del 12 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

2.4.- Por su parte en la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, se hizo referencia a la existencia de las ESES al describirse la estructura de la Rama ejecutiva del orden nacional. En el artículo 83 se estableció que se someterán al régimen previsto en la ley 100 de 1993, en la Ley 344 de 1996, y en lo no previsto en tales normas, se deberá aplicar la Ley 489 de 1998.

2.5.- En el artículo 49 de la Ley 812 de 2003 , se previó la posibilidad de que las ESES puedan transformarse o constituirse como Sociedades de Economía Mixta. Dice textualmente la norma: “ARTÍCULO 49. AUTORIZACIÓN A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD PÚBLICAS. Las Empresas Sociales del Estado, como entidades públicas descentralizadas, y empresas promotoras de salud pública, podrán constituirse como Sociedades de Economía Mixta”.

2.6.- Finalmente, debe tenerse en cuenta que a través del Decreto Reglamentario 536 del 24 de febrero de 2004 , se permitió que las ESES de orden territorial puedan cumplir su objeto y funciones, mediante la contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.

Dos aspectos breves hay que decir frente a esta norma: Uno el cuestionar porque solamente se prevé tal figura respecto de las ESES de orden territorial, cuando las ESES del orden nacional también reúnen los mismos requisitos fácticos y legales para poder beneficiarse de la norma. El segundo interrogante que surge es el de cuestionarse sobre la legalidad de la norma frente a las normas de orden legal que establecen que las entidades públicas deberán realizar sus actividades a través de personas de la planta de personal. El Decreto aludido permite que una entidad pública pueda realizar sus competencias con un solo cargo de planta, esto es, el cargo del Gerente, pues el resto de funciones se podrían contratar con operadores externos como cooperativas.

2.7.- CREACIÓN DE LAS ESES DEL ORDEN NACIONAL, ESCINDIDAS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, MEDIANTE EL DECRETO LEY 1750 DEL 26 DE JUNIO DE 2003.

Posesionado el día 7 de agosto de 2002 como Presidente de la República, el doctor Alvaro Uribe Vélez propuso una reforma a la Administración Pública Nacional procurando su renovación. Presentado el proyecto al Congreso y luego de su trámite se convirtió en la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Importa resaltar que en el artículo 1º, se estableció como objeto de la Ley el de: “ renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998.”

En el artículo 20 se prohibió al Gobierno Nacional suprimir, liquidar ni fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto de Seguros Sociales (ISS), el INCI, el INSOR, el Instituto Caro y Cuervo, entre otros. En razón de dicha prohibición el Gobierno Nacional optó por escindir del Instituto de Seguros Sociales la prestación de los servicios de salud y dar lugar al nacimiento de las Empresas Sociales del Estado escindidas del ISS.

Debe tenerse presente que el término escindir significa “cortar, dividir, separar” , por lo que se tiene que el Gobierno Nacional separó del ISS la prestación del servicio de salud para asignárselo a las ESES creadas en el Decreto 1750. Surge el interrogante de precisar cuál fue el objetivo perseguido, esto es, si se buscaba mejorar la prestación del servicio de salud y por ende lograr mejor calidad para el usuario, o si simplemente fue una salida desesperada ante la prohibición legal de suprimir el ISS. Algún sector plantea que fue la única opción para empezar a vencer el sindicato del ISS el cual resultaba muy fuerte y había logrado unas prebendas convencionales imposibles de sostener para el Gobierno Nacional.


2.7.1..- RÉGIMEN JURÍDICO PREVISTO EN EL DECRETO LEY 1750 DE 2003, PARA LAS ESES ESCINDIDAS DEL ISS.

Se tiene que a través del artículo 2º, ibídem, se crearon las siete (7) ESES escindidas del ISS, las cuales “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social”.

El nombre de las 7 empresas creadas es:

1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe;
2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla;
3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño;
4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento;
5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta;
6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander; y,
7. Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino.

Cada una de sus características ofrece una serie de interrogantes por desarrollar, pues desde el mismo concepto de constituir una categoría especial de entidad pública, da lugar a considerar si le son aplicables las normas generales para las entidades públicas, v.gr. la primera parte del Código Contencioso Administrativo, o si por el contrario ha de estarse a una normatividad especial. En el mismo sentido el hecho de ser una entidad del sector descentralizado por servicios, resulta no concordante con el concepto de adscripción al Ministerio de la Protección Social, pues ciertamente la autonomía de la empresa se encuentra seriamente limitada por el fenómeno de la adscripción.

Incluso, surge la inquietud de precisar cuál fue la razón de colocarles el nombre de algunos próceres de la patria, pues en principio no se encuentra concordancia histórica entre las hazañas de los próceres en pos de la independencia de la patria y la actividad de una Empresa Social del Estado del año 2003. La única respuesta un poco convincente hace relación con que las ESES tienen un carácter regional y entonces para hacer una especie de ubicación por la sede administrativa de cada ESE se escogió el nombre de un prohombre de la historia colombiana, lo cual tampoco justifica tal denominación. Nòtese, que además se incluyeron dos nombres no relacionados con los padres de la patria, pues el nombre de Rita Arango Alvarez del Pino no guarda relación, y el nombre de Luis Carlos Galán Sarmiento, hace relación con un hombre de ideas políticas muy moderno, cuya relación con una Empresa prestadora del servicio público de salud no aparece convincente.

En cuanto a su objeto el mismo fue regulado expresamente en el artículo 3º, ejusdem en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3. OBJETO. Las Empresas Sociales del Estado creadas en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993”.

En cuanto a las funciones generales de las ESES, ellas están definidas en el artículo 4, ejusdem, siendo necesario transcribir el contenido del mismo, para efectos de comprender la razón de ser de las ESES en punto de la prestación del servicio de salud:

“ARTÍCULO 4. FUNCIONES GENERALES. En desarrollo de su objeto, las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones:
1. Prestar los servicios de salud de baja, mediana y alta complejidad dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100 de 1993, y demás disposiciones legales y reglamentarias que la modifiquen o adicionen.
2. Prestar servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas de acuerdo con la reglamentación vigente.
3. Celebrar los contratos que requiera la entidad para la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud.
4. Prestar en forma oportuna los servicios de consulta, urgencias, hospitalización, procedimientos quirúrgicos, programas de promoción y mantenimiento de la salud a los usuarios.
5. Asociarse para la compra de insumos y servicios, vender los servicios o paquetes de servicios de salud.
6. Contratar con las personas jurídicas constituidas por sus exfuncionarios o en las que éstos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de restructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud, de conformidad con los parámetros fijados por la Junta Directiva.
7. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social del Estado.
8. Garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos en las disposiciones legales vigentes.
9. Proveer información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios respecto de sus deberes y derechos en lo concerniente a la prestación del servicio de salud.
10. Las demás que de acuerdo con su naturaleza y funciones le sean asignadas conforme a las normas legales.


Las 7 ESES tienen una concepción regional, pero ejercen una cobertura en todo el territorio nacional, incluyendo la prestación de servicios en el Departamento de San Andrés y Providencia. Las 7 ESES le prestan los servicios de salud a cerca de dos millones (2.000.000) de personas afiliadas a la EPS del instituto de Seguros Sociales en todo el País. Algunas ESES han empezado a vender servicios de salud a afiliados de otras EPS diferentes al ISS. Las plantas de personal de las 7 ESES están conformadas por cerca de seis mil (6000) servidores públicos entre empleados públicos y trabajadores oficiales. El presupuesto anual de cada ESE oscila entre los sesenta mil y cien mil millones de pesos.

Además de lo anterior las 7 ESES recibieron una contratación civil que traía el ISS de cerca de 4000 contratos de prestación de servicios, los cuales fueron cedidos a las ESES, por lo cual se tiene un recurso humano bien significativo al servicio de dichas entidades.

3.- EL RÉGIMEN LEGAL MIXTO Y CONFUSO DE LAS ESES NO LE PERMITE COMPETIR EN EL MERCADO EN LA VENTA DE SERVICIOS DE SALUD. LA NACIÓN NO DEBE PRESTAR DIRECTAMENTE SERVICIOS DE SALUD, SINO PROCEDER A REGULAR, VIGILAR y SANCIONAR.

Del análisis de cómo opera la prestación del servicio público de salud en el País, y de la naturaleza legal de las ESES se llega a las siguientes conclusiones:

1º.- Los servicios públicos en Colombia a partir de la Constitución de 1991, tienen dos planos o dimensiones. Una la dimensión de lo público regida por el derecho público, y la otra, la de una actividad económica donde la libertad de empresa y el ánimo de lucro determinan que los particulares entren a prestar los servicios públicos.

2º.- Los servicios públicos se prestan en un mercado de libre competencia con el sector privado y bajo la figura de la liberalización. Ello permite que el sector privado entre a invertir en mejorar tecnología y lograr eficiencia para obtener mayor cantidad de usuarios que generan rentabilidad financiera. Por tal razón es un absurdo que la Nación entre a competir con el sector privado en la venta de servicios de salud, con unas Empresas como las ESES escindidas del ISS, que tienen tecnología obsoleta y que recibieron todos los “males” legales y fácticos del ISS, dentro de ellos una carga prestacional y pensional imposible de atender.

3º.- El régimen legal de las ESES resulta confuso y no es práctico para que las ESES puedan competir con el sector privado en el mercado de la venta de servicios públicos de salud. El hecho de que sus servidores sean empleados públicos con todas las limitaciones normativas, controles y alta carga laboral y prestacional, no permite que las ESES puedan competir con las IPS privadas que consiguen mano de obra en el mercado más económica y con mayor flexibilidad.

4.- A las ESES se le aplican normas de entidades públicas que ejercen funciones administrativas, cuando las ESES no ejercen la función administrativa, pues es claro que en la ley 100 de 1993 no se previó en el objeto de las ESES que ejercieran la función administrativa, sino que por el contrario en forma expresa se señaló que su único objeto sería la prestación de servicios de salud.

5º.- Es un error jurídico que las ESES escindidas del ISS se hayan creado como adscritas al Ministerio de la Protección Social, pues dicha figura les resta autonomía y las limita para actuar libremente en la libre competencia. Además, debe tenerse presente que las entidades descentralizadas por servicios siempre han estado vinculadas al Ministerio, tal como ocurría con el ISS cuando prestaba directamente los servicios de salud.

6.- El objeto sustancial en la prestación de un servicio público como el de la salud, lo constituye la calidad, eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio al usuario. Tales objetivos no se pueden cumplir con las ESES, pues éstas poseen tecnología obsoleta y no tienen recursos para actualizarla. Además, el recurso humano encargado de la prestación asistencial (médicos y personal asistencial) vinculado como empleados públicos con la excesiva carga prestacional y legal, no permite que puedan competir con los médicos de las IPS del sector privado, redundando en falta de eficiencia y oportunidad por parte de las ESES.

7.- Todas estas conclusiones me permiten afirmar que resulta completamente absurdo QUE LA NACIÓN Y LAS ENTIDADES TERRITORIALES PRESTEN EL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD A TRAVÉS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO CREADAS EN LA LEY 100 DE 1993, EN UN MERCADO DE LIBRE COMPETENCIA Y DE LIBERALIZACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

En materia de prestación de servicios públicos la nación y las Entidades Territoriales solamente deben proceder a regular, vigilar y sancionar, en aras de alcanzar la eficiencia, oportunidad e idoneidad en la prestación de los servicios públicos.

Thursday, June 30, 2005

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO COMO FUENTE DEL DERECHO COLOMBIANO Y ESPECIFICAMENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO POR SU VIOLACION

Nuevo Derecho Administrativo
De los temas más importantes dentro del denominado nuevo derecho, encuentro los relacionados con la aplicación del derecho internacional en nuestro Estado Social de Derecho. Específicamente, me ha interesado el tema del derecho internacional como fuente del derecho administrativo y recientemente el tema de la responsabilidad del Estado colombiano por la violación al derecho Internacional.

Pretendo entonces, en este breve ensayo, tratar de analizar la obligatoriedad de la aplicación del derecho internacional en Colombia, haciendo énfasis en el derecho internacional humanitario y sus consecuencias por el incumplimiento de tales obligaciones.


II. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

No hay duda que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 en Colombia se empezó a incluir como tema obligado de estudio en la comunidad jurídica, el relacionado con el Derecho Internacional Humanitario, sobre derechos humanos. En el desarrollo de estos temas la H. Corte Constitucional ha jugado un papel vital en la aplicación del derecho internacional humanitario, acudiendo a figuras como la del bloque de constitucionalidad, protección de grupos de personas en estado debilidad manifiesta y haciendo referencia a la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales del Mundo.

Sin embargo, en este tema las jurisdicciones ordinarias y contencioso administrativa muestran un rezago o renuencia a la aplicación de las leyes que contienen los tratados internacionales y específicamente los tratados sobre derechos humanos. Quizás ello obedezca a que aun se está dando la batalla para que los jueces ordinarios cambien su concepto del derecho “formal” y acepten que en un Estado Social de Derecho la función del Juez radica en la defensa del ser humano y sus derechos esenciales y no en la defensa abstracta de la legalidad.

Resulta absolutamente necesario que la comunidad jurídica, incluida por supuesto el aparato judicial, acepte que en materia de protección del Derecho a la vida e integridad personal, a la libertad y a las garantías judiciales, respecto de los derechos sociales, económicos y culturales, derechos de los grupos indígenas, derechos de las mujeres y de los niños, de los desplazados y de los reclusos, son los instrumentos del derecho internacional las herramientas llamadas a aplicarse preferentemente por los operadores jurídicos. No puede seguir aceptándose que los operadores jurídicos resuelvan temas relacionados con estos derechos que resultan esenciales en un Estado Social de Derecho, aplicando solamente los viejos Códigos de Procedimiento y las leyes nacionales que están formadas sobre el culto al formalismo, dándole la espalda a todo el derecho internacional humanitario que resulta más rico y garantista en lo que es la esencia del derecho; La búsqueda de la justicia material en las relaciones entre los hombres.

Si el Estado colombiano a través de su Rama Judicial, no aplica las normas de derecho internacional que conforman el llamado “corpus juris del derecho internacional”, pues incurrirá en una clara responsabilidad por omisión. Frente a la comunidad internacional la no aplicación del derecho internacional da lugar a la imposición de severas y ejemplarizantes condenas en contra del Estado, como el reciente caso de la condena por la muerte de los 19 comerciantes a mano de paramilitares.

Como es sabido el derecho internacional humanitario se conoció desde épocas remotas como el Derecho de Gentes , y se ha definido como el conjunto de normas que están destinadas a garantizar el respeto por los derechos humanos de las víctimas de los conflictos internacionales o de las guerras.

2.1. Consagración constitucional de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

En nuestra Constitución se encuentran las siguientes normas que exigen la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, siendo depositario de tal obligación el Estado Colombiano:

Artículo 9º que señala que las relaciones internacionales del Estado se fundamental en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

Artículo 53, en el cual se establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

Artículo 93, que es la norma esencial en cuanto señala que los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Además que los derechos y deberes consagrados en la Constitución, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Artículo 94, que establece que los derechos inherentes a los seres humanos, pueden aplicarse así no estén definidos en la Constitución o en tratados internacionales vigentes.

Artículo 214, que obliga al Estado que aún en los casos de estados de excepción no pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.


2.2. Algunos tratados importantes que imponen obligaciones a Colombia en materia de respeto al derecho internacional humanitario..


En este punto habría que decir que inclusive la Declaración Francesa de los derechos del Hombre y del Ciudadano contiene obligaciones para los Estados respecto de los ciudadanos, cuyo incumplimiento daría para deducir responsabilidad del Estado Colombiano.

Pero son los instrumentos internacionales de la posguerra los que contienen la mayor cantidad de obligaciones a cargo de los Estados en punto de la protección de los derechos humanos de sus ciudadanos. Así se tienen los siguientes:

1º.- Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resoluciòn No. 217 del 10 de diciembre de 1948.

2º.- pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el día 3 de enero de 1976.

3º.- Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, entró en vigor el día 23 de marzo de 1976.

4º.- Convención para la Prevención y la Sanciòn del delito de Genocidio, adoptado por la Resolución 96 del 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

5º.- Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, entró en vigor el 4 de enero de 1969.

6º.- Convención sobre la Esclavitud, firmada en Ginebra el día 25 de septiembre de 1926.

7º.- Convención contra la Tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.

8º.- Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

9.- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979.

10.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.


Muy significativa resulta para el presente tema la Ley 288 de 1996, por medio del cual se estableció el procedimiento de conciliación para que el estado realice indemnizaciones en casos de condenas proferidas por el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por la violación de los derechos humanos.


III. POSIBILIDAD DE LA VIOLACION DEL DERECHO INTERNACIONAL


Un Estado como el colombiano se encuentra propenso a violar muchos de los tratados internacionales sobre derechos humanos, dada la gravedad del conflicto armado en el cual se encuentra inmerso por casi 50 años. Son conocidas universalmente las masacres, genocidios y desplazamientos generadas por los diferentes grupos armados, bien de paramilitares, ora de guerrilleros, y de delincuencia común.

Es de recordar que la transgresión al denominado Corpus juris del derecho internacional puede darse por omisión en el cumplimento de las obligaciones o por violación directa de tales preceptos.

Sin duda el Estado en su carrera por lograr imponer las políticas de guerra para mantener el estado de cosas, ha generado una clara transgresión de los tratados internacionales que orientan hacia la protección primaria del ser humano y sus derechos fundamentales.

Y la posibilidad de la transgresión del derecho internacional se hace altamente compleja si se tiene en cuenta que del referido Derecho no solo forman parte los tratados internacionales propiamente dichos, sino también se encuentra contenido en los siguientes:

i./ La jurisprudencia de las Cortes Internacionales sobre derechos humanos, como es el caso de las providencias que profiera la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional.

ii./ Decisiones del Comité de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

iii./ Las Recomendaciones del Consejo de Administración de la O.I.T. tal como se puede verificar con lo expuesto por la Corte Constitucional.

iv./ Las Recomendaciones del Secretario General de la ONU, conforme lo previsto en la sentencia T/327 de 2001 de la Corte Constitucional.


III.IVIOLACION DE LAS NORMAS DE JUS COGENS

Es Absolutamente claro que incluso se presenta responsabilidad del Estado Colombiano por violación de las normas internacionales, esto es, respecto de aquellas normas que pueden no estar incluidas en tratados internacionales suscritos por el País, pero que dada la vital importancia que tienen en punto de los derechos de las personas que buscan proteger, resultan de obligatorio cumplimiento por todos los Estados del Mundo.

Así se tiene que son normas que forman el jus cogens las relacionadas con la obligación de los Estados de evitar la ocurrencia del APARTEID, del GENOCIDIO, la ESCLAVITUD y el TERRORISMO.

De tal suerte que el Estado que por omisión permita que en su territorio se presente una cualquiera de estas actividades incurre en una flagrante y gravosa violación del derecho internacional haciéndose merecedor a todas las sanciones de orden internacional.


IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO POR LA VIOLACION AL DERECHO INTERNACIONAL



Pues bien, un caso que muestra de manera ejemplarizante la responsabilidad del Estado Colombiano por violación de normas de derecho internacional sobre derechos humanos, es el conocido caso de la masacre de los 19 comerciantes a manos de paramilitares en el ano de 1988.

Como es sabido la Corte Interamericana de Derechos Humanos profirió sentencia en contra del Estado Colombiano por haber permitido, en una actitud omisiva de complicidad, que paramilitares del magdalena medio hubiesen masacrado a 19 comerciantes que se transportaban en vehículos con mercancía para la venta en pueblos cercanos del Departamento de Santander.

La Corte censuro que el Estado Colombiano había permitido la existencia de grupo de paramilitares al margen de las autoridades militares, incluso los había patrocinado, por lo cual no resultaba aceptable el argumento de la defensa en el sentido de que se había tratado de un hecho producido por terceros delincuentes.

Igualmente, la Corte reprocha la actitud negligente del Estado en la investigación y condena de los hechos ocurridos en 1988, resaltando que se había presentado un claro incumplimiento de los compromisos internacionales de producir investigaciones y condenas por esta clase de hechos en un tiempo razonable.

Otro caso que merece la pena traer tangencialmente a colación es la condena proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el ano de 1998, en contra del Estado Colombiano en el famoso caso del diplomático extranjero que causo perjuicios a un ciudadano colombiano con un vehículo diplomático. Señalo la Corporación que se había presentado una clara violación al derecho internacional al concederse una inmunidad absoluta a tales diplomáticos, violándose de contera los derechos de acceso a la justicia y de obtención de reparación de los perjuicios causados.

V. CONCLUSIONES

A título de conclusiones habría que señalarse en forma inicial las siguientes:

1./ Es absolutamente procedente deducir la responsabilidad del Estado Colombiano por violación al derecho internacional y especialmente por violación al derecho internacional humanitario.

2./ No hay duda que a partir de la aplicación del bloque de constitucionalidad y de la aceptación del derecho internacional como fuente del derecho, las fuentes de obligaciones del Estado Colombiano se ampliaron en forma geométrica, haciendo casi incalculables los casos de responsabilidad el Estado Colombiano por violación al derecho internacional.

3./ El Estado Colombiano debería realizar un arduo trabajo de preparación adecuada de todos sus funcionarios en las múltiples obligaciones y deberes contenidos en todos los tratados internacionales, con especial énfasis en los de derechos humanos, a efectos de precaver a tiempo las violaciones de derechos humanos y así evitar sentencias que afectan su legitimidad en el concierto internacional, tal como paso con la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los 19 comerciantes masacrados por paramilitares.

4./ Igualmente, debe el Estado cumplir con la obligación de extraditar a todos los funcionarios y particulares que cometan violaciones a los derechos humanos, a fin de que sean juzgados por los tribunales penales internacionales, como en la Corte Penal Internacional. Esto le permitiría mostrar su acatamiento a las normas de orden internacional dentro de un mundo globalizado que tiende a tener jueces únicos en varias materias vitales para el normal funcionamiento del Estado.

Tuesday, June 21, 2005

PALABRAS DE INAUGURACIÓN DEL III ENCUENTRO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Nuevo Derecho Administrativo

Dada la importancia de las palabras expresadas por el doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA, Presidente de la Corte Constitucional, en torno al denominado "nuevo derecho", estimo pertinente ayudar a su divulgación:

"Me corresponde, a nombre de la Corte Constitucional, inaugurar el III encuentro de la jurisdicción constitucional, la más amplia de todas, pues todos los jueces tramitan acciones de tutela o pueden aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Se realiza este III encuentro, un lustro después del anterior, con el fin de analizar cinco (5) grandes temas: 1) Tribunales constitucionales, importancia, evolución y control constitucional; 2) Derechos sociales y constitucionales; 3) Amparo o tutela contra providencias judiciales; 4) Derecho internacional y control constitucional y 5) Protección de los derechos en el conflicto Interno.

El primer tema absuelve la pregunta de por qué es importante el tribunal constitucional, lo que se puede deducir de las siguientes premisas:
a) Para que exista una sociedad organizada se necesita un orden jurídico, donde existan unas normas de superior jerarquía a otras, y donde la norma inferior deriva su validez de la superior. Su configuración se parece a la de una pirámide donde la norma de más bajo nivel es la sentencia judicial, cuya validez proviene de la ley y esta a su vez deriva su validez de haber sido producida de conformidad con la norma de mayor jerarquía, esto es de la constitución.
Nada ganamos con formular el principio de que la máxima norma del orden jurídico es la constitución, si no creamos un órgano encargado de vigilar que las normas de inferior jerarquía no la violen; o que impida que las normas que no han sido producidas de conformidad con la constitución puedan tener existencia dentro del orden jurídico. El tribunal constitucional garantiza que no exista ninguna contradicción entre las normas de diversos niveles, y esto hace que el sistema jurídico sea coherente.
b) Ningún provecho obtenemos de consagrar los derechos fundamentales de los ciudadanos en la constitución si después cualquier autoridad puede vulnerárselos. Por ejemplo, nada ganamos con establecer en la constitución la propiedad privada si el gobernante de turno puede privarnos de ella; o consagrar en la constitución la libertad de religión, si a continuación el legislador declara en una ley violatoria de la constitución, que todos los colombianos debemos ser budistas. Se necesita un órgano que restablezca el imperio de la norma constitucional, de mayor jerarquía, y haga respetar el derecho fundamental a la libertad religiosa.
Es, entonces el tribunal constitucional garante del orden jurídico, de su coherencia, de la supremacía de la constitución y de los derechos fundamentales.
No sobra recordar que el guardián de la constitución fue instituido por el propio pueblo constituyente para que cuidara sus valores fundamentales plasmados en su carta magna, aun frente a las decisiones del legislador ya que este último solo puede legislar dentro de la constitución. En algunos sistemas jurídicos, el pueblo constituyente le ordenó guardar no solo la supremacía sino también la integridad de la constitución, y en consecuencia, debe protegerla totalmente, no solo en una parte sino en todas sus partes o valores.

El segundo tema del III encuentro nos debe llevar a la reflexión de si los derechos sociales, económicos y culturales son también fundamentales. En este tema, de una gran carga ideológica, es donde más se siente la fuerza de la ideología constitucional, entendida esta expresión como un engaño que la sociedad y en este caso la de los juristas se hace así misma. Desde quienes sostienen que estos derechos solo tienen valor programático, hasta quienes creemos que tienen valor normativo y que también son fundamentales y por lo mismo, gozan del recurso de amparo o tutela; hasta quienes afirman que hay un mínimo de estos derechos que es fundamental. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la educación básica y media, o en el mínimo de salud que se le debe garantizar a todas las personas independientemente de su condición y capacidad económica.
La historia y evolución de los derechos nos muestra su gran carga ideológica: La primera gran generación de los derechos humanos son los derechos denominados civiles y políticos que surgen con las revoluciones burguesas. Las revoluciones burguesas habían sido, a su vez, producto de los cambios económicos de la sociedad concretamente de la revolución industrial, que permitió el paso de la manufactura (hecho a mano) a la gran industria (donde la producción se movía con la fuerza de las maquinas y se hace para el mercado y en serie y donde el hombre se convierte en mero apéndice y vigilante de la maquina). Los dueños de los medios de producción que ascendieron al poder político con las revoluciones burguesas, la burguesía, creó las constituciones escritas y plasmó en ellas los derechos que la beneficiaban como clase, que le permitían consolidar su poder económico y político y por los que había luchado contra el régimen feudal: Las libertades de conciencia y de cultos, la libertad personal, la libertad de prensa, la propiedad privada de instrumentos y medios de producción, la libertad de industria y de comercio, la libertad de escoger profesión (muchas de estas libertades no eran más que una reacción contra el orden de cosas feudal).

Sin embargo, la revolución industrial que había engendrado el régimen capitalista y la clase burguesa, poseedora de los medios de producción, había dado nacimiento también a su antipoda; a la clase obrera, que no poseía más que su fuerza de trabajo. Los obreros adquieren conciencia de su posición de clase mucho más tarde que la burguesía, y cuando lo hacen, dejan de ser una clase en si para transformarse en una clase para si, que lucha por los derechos que le benefician como clase y que coloca al estado liberal capitalista en la disyuntiva de reformarse o perecer. Las amplias masas populares que no tiene capacidad para adquirir en el mercado con sus propias fuerzas una serie de bienes materiales y espirituales que necesitan para una vida digna para ellos y su familia comienzan a pedírselos al estado. Piden el derecho al trabajo, el derecho de asociación sindical y su arma para la lucha económica con la clase burguesa: el derecho de huelga, la seguridad social, la asistencia publica, el derecho a la salud, a la educación y a la cultura, el derecho a la vivienda, la extensión y masificación de los derechos de elegir y ser elegidos, etc.

La lucha de la clase obrera por los derechos que le benefician como clase social (cuyo antecedente más remoto, se encuentra en la constitución Jacobina de 1.973) y que se plasma jurídicamente en los textos constitucionales a comienzos del siglo XX (constitución mexicana de 1917 y alemana de 1919 y en la declaración del pueblo trabajador y explotado que hizo Lenin), es la que hace nacer la segunda gran generación de derechos fundamentales que es la de los derechos económico, sociales y culturales.
La aparición de cláusulas económico-sociales en las constituciones, fue lo que marcó el tránsito del Estado de derecho al Estado social de derecho.
"Es frecuente que las buenas intenciones del constituyente se plasmen en ampulosas declaraciones normativas. Pero es frecuente también, que las cláusulas económico-sociales resulten entre todas las normaciones constitucionales, las más postergadas en su efectiva vigencia".[1]

Las libertades humanas, que el liberalismo clásico protegía servían, sobre todo, a los intereses de la clase burguesa. Con la creciente industrialización, esta clase social vio su monopolio del poder político cuestionado por la clase trabajadora que la atacó en dos frentes: en el de los derechos políticos (sufragio igual e universal) y en el de los derechos económicos, sociales y culturales.

Estos derechos han obligado al Estado ha asumir ciertas prestaciones, a favor de los individuos de las clases menos favorecidas de la sociedad (trabajo, descanso, protección de la salud, a la previsión social, vivienda etc.).

El resultado es que el Estado ha asumido funciones de planificador, regulador, director,
contralor y supervisor de la vida económica, se han creado nuevos servicios públicos, un Estado de bienestar o formas aproximadas de este. Como consecuencia, las intervenciones del estado en la vida privada de los ciudadanos han aumentado, en lugar de limitarse a un mínimo, como quería el liberalismo clásico. La intervención en el proceso económico han limitado la libertad de contrato y la propiedad privada que era sagrada e inviolable, se convirtió en una institución social que lleva implícitas obligaciones sociales o que tiene una función social.

Estos derechos fundamentales se diferencian de los civiles y políticos en que no están destinados a garantizar la libertad frente al Estado sino que son prestaciones exigibles al estado; los derechos individuales se garantizaban con obligaciones de NO hacer por parte del estado; los derechos económicos-sociales se garantizan con obligaciones de dar o de hacer por parte del estado.

La parte más retardataria de la sociedad, no conforme con violar la constitución, al dejar de hacer lo que ella manda, proclaman la actividad social del Estado, como la fuente de donde brotan todos los males de la sociedad; para ellos, las crisis económicas, tienen como causa la actividad social de estado.
Exigen, restringir la intervención del estado en la economía y en la esfera social; señalan, que a causa, del reconocimiento de los derechos económicos y sociales, es que el estado se ve obligado a intervenir en la economía, poniendo en peligro la libertad de empresa y la propiedad privada.

Niegan la necesidad de los derechos económicos y sociales y no pudiendo suprimirlos, jurídicamente, de las constituciones de los estados, los suprimen de hecho con su política económica y social, al no asignarle recursos presupuestales.
Las crisis económicas, causadas por la carrera armamentista y por la militarización de la economía, se las quieren imputar a la existencia de estos derechos. El ejercicio de los derechos sociales y económicos, como por ejemplo, el derecho a la seguridad social, o el derecho a un nivel de vida suficiente, se asegura no sólo por su declaración en una disposición constitucional, sino, ante todo, por la política económica y social del Estado.

El tercer gran tema que nos convoca es la tutela o amparo contra providencias judiciales es el que mejor refleja la concepción del estado. El estado de derivación liberal__y el estado social de derecho lo es_ fue fruto de la concepción Iusnaturalista de los revolucionarios burgueses quienes creían que los individuos por el solo hecho de ser personas gozaban de unos derechos (libertad, propiedad, vida etc.). Pesaban que el hombre los poseía antes de entrar en sociedad y en estado; que cuando realizaba un pacto o contrato social y luego se daba un gobierno no era para renunciar a sus derechos, si no para garantizarlos y seguir disfrutando de ellos. De modo que los derechos del hombre eran anteriores y superiores a la sociedad y al estado.
Para hacer efectiva esta filosofía se necesita que los derechos puedan, como dijo Norberto Bobbio contra todo el estado. Contra todo el estado es contra el gobierno, el congreso y los jueces cuando estos últimos violan derechos fundamentales. Aceptar que no procede esta tutela de los derechos fundamentales es aceptar que la protección de estos es deficiente y que los jueces están por encima de los derechos de los ciudadanos, que son sus nuevos soberanos; que la soberanía no es del pueblo sino de los jueces.
Sobre este tercer tema, no haré por ahora más comentarios, pues lo analizaré un poco más al hacer la exposición que me fue asignada sobre el mismo.

El cuarto tema las relaciones entre el derecho internacional y el constitucional; entre el derecho nacional y el internacional. Este es uno de los temas centrales de la teoría del derecho y del estado. La eterna división entre monismo y dualismo en la concepción del derecho no es menos antigua y eterna que la división entre iusnaturalistas y positivistas. Si existe un único orden jurídico y el de cada uno de los estados no es más que una parte de ese orden total, o existen diversos ordenes jurídicos: el internacional y los estatales. El punto de partida, monista o dualista determina, por ejemplo, la conclusión sobre el concepto de soberanía.
Desde el punto de vista de la jerarquía normativa, colocar el derecho internacional sobre las normas de un estado significa privar de validez a las normas de ese estado cuando violan el derecho internacional y a contrario sensu, poner el derecho nacional sobre el internacional implica que las normas internacionales solo son validas si son aceptadas o recibidas por el derecho interno.
La teoría del bloque de constitucionalidad de los tratados de derechos humanos, no hace más, que darle el mismo rango de las normas constitucionales, a normas de derecho internacional que de otra manera tendrían una jerarquía inferior a la de la constitución. Al darles la misma jerarquía constitucional sirven para ejercer el control de constitucionalidad sobre otras leyes.

Breve reseña histórica

La necesidad de que un tratado no entre a regir, ni obligue a un Estado hasta tanto no sea aprobado por el parlamento, es lo que marca la diferencia entre el Estado del antiguo régimen y el Estado moderno. Hasta finales del siglo XVIII el problema de la validez internacional y de la validez interna de los tratados no se suscitaba, ya que los monarcas tenían el derecho de concluir tratados internacionales y dicho poder era absoluto. Consecuencia de esa posición era la imposibilidad del conflicto entre ley y tratado: no había tratado inconstitucional ni regla constitucional susceptible de entrar en contradicción con el Derecho Internacional.
La Revolución Francesa planteó respecto de los tratados un problema jurídico y uno político, y resolvió el problema jurídico con la siguiente ecuación: el tratado obliga al Estado y, en consecuencia, obliga a los ciudadanos de ese Estado; un tratado obligatorio para los ciudadanos deroga las leyes. La Revolución Francesa resuelve también el problema político: Los tratados internacionales y la política internacional, por obligar a los ciudadanos, no son ya un simple asunto de los gobernantes sino que interesa, y de manera muy especial, a los gobernados.
Los revolucionarios franceses llegaron a entender de manera clara que la diplomacia, los tratados y toda la política exterior era un asunto íntimo de cada ciudadano y que les afectaba aún en su cotidianeidad; que un tratado no era menos importante que una ley y por esto la Revolución exigió que los asuntos internacionales fueran controlados y dirigidos por el pueblo, es decir, por la asamblea. Se llegó así al Estado Moderno y, con el derecho constitucional de la Revolución Francesa, a la fórmula del control parlamentario de la política exterior. En la Asamblea Constituyente Francesa, el 17 de mayo de 1790 Pétion expresó: "Si el poder ejecutivo no tiene el derecho de hacer la ley más sencilla, ¿por qué ha de dársele el de hacer tratados, cuyas consecuencias son tan importantes?" Y el 18 de mayo de 1790 el abate Mauri, al proponer que se introdujera en la Constitución la regla general de aprobación por la asamblea de todos los tratados de comercio o de alianza, demostró que los tratados internacionales establecían subsidios, tasas, delitos, todo lo cual era materia de la legislación ordinaria.
Como se puede observar, los revolucionarios franceses demostraron que por la vía de los tratados se afectaban los derechos y el modo de vida de los ciudadanos y por lo tanto, era necesario que existiera un control sobre ellos por parte del pueblo, el cual sólo se lograba exigiendo la previa aprobación del órgano legislativo, como representante del pueblo, y que sólo obligara a los Estados cuando tuvieran esta aprobación previa. Posteriormente, con el nacimiento del Estado constitucional de derecho y de la supremacía de la Constitución, se ha venido exigiendo el control por parte del guardián de la Constitución para que examine si el tratado y la ley aprobatoria del mismo están conformes o no con la Constitución.
En síntesis, podemos señalar la evolución sobre tratados internacionales de la siguiente manera: Una primera etapa donde el monarca celebraba tratados sin ningún control y comprometía a su Estado y a sus ciudadanos sin el consentimiento de éstos; una segunda etapa, producto de la Revolución Francesa, que se caracteriza por que el tratado no podía obligar al Estado y mucho menos a los ciudadanos si el representante de los ciudadanos, en este caso el órgano legislativo, no lo había aprobado; y la tercera etapa que se caracteriza por que además de la aprobación del parlamento, se requiere la intervención del guardián de la Constitución que examina si la ley aprobatoria viola o no la Constitución. Este proceso es claramente explicado por el eminente profesor B. Mirkine Guetzevitch en su libro Derecho Constitucional Internacional.
Nuestra Constitución recoge, en materia de tratados internacionales, la posición del Estado moderno según la cual se exige, para comprometer al Estado y antes de que entre en vigencia un tratado o protocolo internacional, la ley aprobatoria del Congreso y el control previo de constitucionalidad. Se rechaza entonces el concepto del antiguo régimen de que un tratado podía obligar al Estado y a sus ciudadanos, por la sola voluntad del monarca de turno.

LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La idea de que los seres humanos son un objeto adecuado de regulación por el derecho internacional, es bastante nueva. Unos pocos acontecimientos son anteriores a la segunda Guerra Mundial: El movimiento antiesclavista de los siglos XIX y XX, que engendró la Convención sobre la Esclavitud de 1926; el tratamiento de los judíos en Rusia y de los armenios bajo el Imperio Turco; la protección a las minorías en la Europa Oriental; y varias disposiciones de la Organización Internacional de1 trabajo (OIT) en los años de entreguerras.

Las convenciones internacionales, que prohibían la esclavitud, la trata de esclavos de mujeres y de niños y las que protegen los intereses de la minorías nacionales, fueron las primeras medidas adoptadas colectivamente (por varios sujetos de derecho internacional) en defensa de los derechos humanos. Sin embargo, estas convenciones no contenían una relación sistemática de derechos y libertades del individuo.

El primer documento en la historia de las relaciones internacionales que contenía una determinada relación de derechos y libertades del hombre, fue la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en forma de una resolución de carácter recomendatorio, el 10 de diciembre de 1.948. Al cabo de casi dos décadas, en 1.966, la Asamblea General aprobó el Pacto sobre derechos económicos, sociales y culturales y el Pacto sobre derechos civiles y políticos, que contienen una relación más amplia de derechos y libertades fundamentales del hombre. Dichos pactos entraron en vigor y son, pues, obligatorios para los Estados signatarios.

Sólo a partir de 1945, ha surgido el derecho de los derechos humanos internacionales, teniendo como causa directa la negación masiva los derechos humanos, hecha por los nazis, por eso se incluyó como uno de los propósitos de la organización de las Naciones Unidas, la promoción de las libertades fundamentales y de los derechos humanos.

No es de sorprender que el campo internacional de los derechos humanos tenga reglas imprecisas, fragmentarias y los procedimientos estén todavía en evolución. Preguntas como: ¿La forma en que un gobierno trata a sus ciudadanos es cuestión de interés nacional o internacional?; ¿ Los actos de un estado para cambiar la política de derechos humanos de otros estados son permisibles o constituyen una intervención en los asuntos internos de otros estados?; ¿ Será posible solucionar los problemas económicos y sociales que son causa de la negación de muchos derechos humanos?; ¿ Se llegará a un consenso entre naciones con sistemas políticos y económicos diversos sobre los derechos que deben ser protegidos y la prelación que deben tener cuando entran en conflicto entre sí ?; ¿ Los gobiernos apoyarán los derecho humanos en una forma imparcial, o solo si coinciden con su interés político?; todas estas preguntas están todavía sin resolver
El problema de si la constitución de un Estado (o su legislación), puede conceder derechos no señalados en los pactos o en volumen mayor, está expresamente dilucidado en el art. 5, de los pactos sobre derechos humanos (PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS Y PACTO DE DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES de 1966), al prohibir estos, cualquier restricción o menoscabo de los derechos fundamentales, existentes o reconocidos en un país, en virtud de la constitución o la ley, las convenciones, las costumbres o las normas, bajo el pretexto de que los pactos internacionales no reconocen tales derechos o que los mismos se reconocen por los pactos en un volumen menor o inferior.

El Ultimo tema es la protección de los derechos humanos en conflicto interno; aquí confluyen el derecho interno (constitución y leyes protectoras de derechos humanos) y el derecho internacional (derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario). Aquí como en el caso anterior hay muchas preguntas por absolver: ¿Cuando se dan las condiciones jurídicas para afirmar que estamos en presencia de un conflicto interno? ¿Existe ese conflicto aun que el gobierno de un estado se empeñe en negarlo?. ¿Quiénes deben tomar parte en el conflicto? Todos como combatientes como proponía el ateniense Solon o por lo menos como parte de una red de informantes como algunos lo proponen hoy; o solo algunos, aplicando el principio de distinción entre combatientes y no combatientes que busca mantener al margen del conflicto a la población civil y de esta manera garantizarle y protegerle sus derechos humanos aun en la situación más inhumana como es la guerra externa o interna.
¿Cómo proteger a las victimas del conflicto interno y como garantizarles sus derechos a la verdad a la justicia y a la reparación? ¿Qué status jurídico tienen los victimarios y violadores de los derechos humanos? ¿Son delincuentes políticos o delincuentes comunes? ¿Cuáles delitos son políticos y cuales no? ¿Son políticos únicamente los que atentan contra el régimen constitucional o legal o además los conexos con ellos? ¿En nuestro sistema constitucional solo pueden ser amnistiados o indultados los delincuentes políticos y por que delitos? ¿ Se encuentran excluidos de amnistía e indulto ciertas categorías de delitos como los de lesa humanidad y genocidio? Y lo que es más importante ¿Pueden concederse auto amnistias?

Breve Historia de las Amnistías e indultos

El estudio de las auto amnistias hay que hacerlo a la luz de todo el bloque de constitucionalidad, lo que implica tener presente en su análisis, no solo la constitución sino también los tratados internacionales sobre derechos humanos, el derecho internacional humanitario, así como la interpretación que han hecho los Tribunales Internacionales
Las amnistías o indultos, desde un comienzo y durante casi toda la historia, las concedían los gobiernos a sus opositores políticos, con el fin de restablecer la paz. Después de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos dictatoriales comenzaron hacer un uso perverso de la amnistía y ya no la concedían a sus opositores políticos, sino que se la entregaban a los funcionarios del propio gobierno que habían violado los derechos humanos, o a los grupos armados, al margen de la ley, que los apoyaban y que eran violadores de los derechos humanos. Su fin, ya no era buscar la paz sino impedir que se investigara y se dejara en la impunidad a los violadores de los derechos humanos.

Esto ya no eran amnistías sino auto amnistías y la comunidad internacional y los Tribunales Internacionales no solamente las rechazaron sino que las prohibieron. Desde la 2 guerra mundial quedo claro que existían delitos que por su gravedad no eran amnistiables y lo que es más importante que jamás prescriben como lo declaro el tribunal de Nürembert respecto de los delitos de genocidio y lesa humanidad.

Como se puede observar los cinco temas que serán tratados son de capital importancia. Esperamos que al final de la jornada podamos, con la ayuda de los expositores, recuperar del fondo de la caja de Pandora que se abrió sobre nuestra patria no solo la esperanza de que el futuro será mejor, sino también poder recoger las desgracias esparcidas y cerrar la caja definitivamente. Para hacerlo debemos defender la constitución del 91; su guardian: la Corte constitucional y perfeccionar el estado social y democrático de derecho".
Muchas Gracias.

JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente Corte Constitucional

[1] Bidar Campos German: “Algunas reflexiones sobre las cláusulas económico-sociales y el control de constitucionalidad", Argentina, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, No. 2; 1.978, p. 54.