Friday, June 10, 2005

2. LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS PROVISIONALES, ES UN ACTO QUE REQUIERE MOTIVARSE?.

Nuevo Derecho Administrativo

2.1.- PROBLEMA JURÍDICO.


El problema jurídico a tratar de resolver se contrae a lo siguiente: ¿Existe el deber jurídico de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio mediante declaratoria de insubsistencia a empleados públicos que ejercen cargos de carrera administrativa en provisionalidad?.

Para efectos de resolver dicho problema intentaré demostrar una hipótesis según la cual, bajo el nuevo derecho que nos rige, sí es necesario motivar dichos actos administrativos, pues la actividad de la Administración Pública debe en forma prioritaria ajustarse al moderno derecho administrativo.


2.2- UBICACIÓN LEGAL DEL TEMA:


Un breve rastreo normativo histórico nos permite ubicarnos en lo establecido en el Decreto 2400 del 17 de diciembre de 1968, por medio del cual se reguló lo atinente a la administración del personal civil de la Rama Ejecutiva del poder público .

Debe tenerse presente que en el artículo 5º del citado Decreto 2400, al regularse el tema de la forma como se proveen los empleos en la Administración pública, se señaló lo siguiente:” Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder de cuatro meses”.

Posteriormente, en el artículo 25 se estableció como una de las formas de la cesación definitiva de las funciones, la declaratoria de insubsistencia. Y en el artículo 26 se consagró la regla según la cual el nombramiento puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.

Debe señalarse que dicho precepto fue objeto de declaratoria de exequibilidad condicionada por parte de la H. Corte Constitucional en sentencia C-734 del 21 de junio de 2000, en el sentido de que se debe dejar constancia en la hoja de vida del empleado de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia.

En dicha búsqueda resulta pertinente recordar lo establecido en el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, y específicamente lo señalado en el artículo 107 donde expresamente se señala que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional debe hacer por acto administrativo que no requiere de ser motivado, esto es, no se necesita exponer las razones que tuvo en cuenta la Administración para prescindir de los servicios de un servidor público. La norma contiene el siguiente texto: .

Artículo 107: En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados”.


Debe tenerse en cuenta que el término provisional contenido en el citado artículo fue objeto de demanda de simple nulidad, habiendo sido declarado legal por el H. Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2004 .

No está de más señalas que en la Ley 443 de 1998 no se consagró regla alguna sobre el deber o no de motivar los actos de declaratoria de insubsistencia tanto de empleados de libre nombramiento y remoción como de los empleos provisionales.


Posteriormente, se tiene que en el Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998 se consagró el tema de lo que debe entenderse por nombramientos provisionales. Así se tiene que en el artículo 4º , modificado por el artículo 2º del Decreto 2504 de 1998, se estableció que debía entenderse por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento que se trata.

No se encuentra en dicho Decreto norma alguna que en forma concreta señale que las providencias de retiro de empleados provisionales deba estar motivada. Por el contrario de lo expuesto en el artículo 7º, se deduce la regla en el sentido contrario, ya que se prevé que los empleados provisionales pueden ser retirados mediante la declaratoria de insusbistencia normal de los cargos de libre nombramiento y remoción. La parte final de tal artículo es del siguiente tenor:

“El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insusbistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”.

Finalmente, se tiene que en la Ley 909 de 2004, por la cual se dictaron las normas que regulan el empleo pública, la carrera administrativa y la gerencia pública, no se señaló en forma expresa regla alguna sobre la forma cómo se deben retirar los empleos que ejercen cargos de carrera en forma provisional. En cambio sí se encuentra norma expresa sobre la forma cómo deben retirarse a las personas que ejercer cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido resulta claro y concreto el mandato previsto en el artículo 41, inciso final, el cual es del siguiente tenor:


“Artículo 41 causales de retiro de los empleados públicos.

“La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.


2.3.- POSICIÓN DEL H. CONSEJO DE ESTADO


Esta Corporación ha mantenido en forma reiterada su criterio según el cual el nombramiento en provisionalidad no otorga ningún fuero de estabilidad, por lo cual no es necesario motivar el acto de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad. Tal criterio se edifica a partir de la interpretación de las normas que regulan el tema, relacionadas anteriormente.

Así por ejemplo en sentencia del 13 de marzo de 2003 , se dijo al respecto.

“Ahora bien, aduce la demandante que por estar nombrada en provisionalidad en el cargo, ello le reportaba el beneficio de sólo ser removida del mismo por provisión proveniente del concurso de méritos o por falta disciplinaria. Pero aquí se advierte, que no puede otorgarse por mera interpretación al nombramiento en provisionalidad, un fuero de inamovilidad como si estuviera escalafonada en la carrera administrativa. En la condición que se encontraba la demandante, lo único que le otorgaba era la expectativa de concursar para el cargo, pero como ello no se produjo, entonces mal puede hablarse de alguna garantía de permanencia.

El nombramiento en provisionalidad tiene un carácter eminentemente temporal y precario y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad, ni durante el lapso de provisionalidad ni posterior a su fenecimiento. De conformidad con el artículo 7º del decreto 1572 de 1998, la entidad podía retirarla del cargo, aún antes del vencimiento del período.


Posteriormente, en sentencia del 12 de febrero de 2004 al resolverse la demanda de nulidad en contra del artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, se ratificó el criterio anteriormente señalado en los siguientes términos:


“ El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así se desprende del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que es reglamentada por la disposición acusadas (D. 1950 de 1973) art. 107). En esa medida, mal puede predicarse de esta que haya excedido su potestad reglamentaria al señalar que los nombramientos en tal carácter pueden ser declarados insubsistentes como quiera que tal supuesto también fue contemplado en la norma del Decreto 2400 de 1968, pues dicho precepto se refirió a los funcionarios que no pertenezcan a una carrera, dentro de los cuales se encuentran, se repite, los empleados designados en provisionalidad”.


2.4.- POSICIÒN DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL

En reiteradas sentencias de tutela la H. Corte viene fijando como subregla constitucional la relacionada con que los actos de declaratoria de insubsistencia de empleos en provisionalidad deben ser motivados a efectos de no transgredir el derecho fundamental al debido proceso del empleado. Lo anterior por cuanto se estima por la Corte que si el empleado no conoce los motivos que tuvo la Administración para retirarlo, no puede debatirlos ante la misma administración. Dicho criterio implica a la existencia del concepto de la estabilidad relativa de dichos empleados.

En efecto, en sentencia de tutela T-800 de 1998, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, expuso lo siguiente:


“La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley.

En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.

No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.” (Negrillas fuera del texto)


En la sentencia de unificación SU-250 de 1998, con ponencia del H. Magistrado Alejandro Martínez Caballero, con fundamento en el artículo 209 de la Constitución Política, la Corte señaló que en el ordenamiento jurídico colombiano prima el principio de publicidad en las actuaciones administrativas como forma de control de la arbitrariedad y que, por tanto, existe como regla general la obligación de motivar los actos de esa naturaleza, salvo en los eventos en que la Ley expresamente releve de este deber a las autoridades públicas

Por la importancia del tema bien vale la pena traer a colaciòn los apartes de dicho pronunciamiento:

“Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “intuitu personae” entre el nominado y el nominador.


“El problema que se plantea en esta tutela, en relación con el debido proceso, es si la falta de motivación para el retiro constituye violación de aquél derecho.

La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción. (Negrilla de la Sala)


La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229). (subraya del texto)

Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un (sic.) indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.


Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para “actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P..” (Resaltado fuera del texto).


2.5.- POSICION DE UN SECTOR DE LA DOCTRINA

La doctrina nacional también ha registrado el conflicto jurídico que da origen al presente ensayo. En efecto, el profesor Jairo Villegas Arbeláez señala que “El empleo de carrera en provisionalidad, es el eje central sobre el cual gira la confusión por parte de la jurisprudencia actual de la sección laboral del Consejo de Estado”. Luego de hacer un recuento de las variaciones jurisprudenciales concluye que “En razón de que, por tratarse de un empleo perteneciente a una carrera y no ser por tanto de ámbito o competencia material discrecional, por no estar autorizada, pues solo está autorizada exclusivamente sobre empleos del servicio civil que no pertenezcan a una carrera, la decisión no es discrecional e inmotivada, sino directamente motivada en el propio acto.

Siempre que se trata de empleo perteneciente a una carrera, deberá motivarse el acto de retiro, tanto cuando media inscripción, como cuando existe provisionalidad”.


2.6.- MI OPINIÓN AL RESPECTO:

Sin duda que el tema expuesto anteriormente pone de manifiesto de manera evidente e impactante la crisis que atraviesa el ordenamiento jurídico colombiano a partir de 1991, con la entrada en vigencia del denominado nuevo derecho. El enfrentamiento conceptual entre el H. Consejo de Estado y la Corte Constitucional, además de poner de relieve la vigencia del denominado “choque de trenes”, deja en la ciudadanía y la Administración Pública la sensación de una inseguridad jurídica y de la existencia de dos clases de justicia. Una la tradicional justicia del H. Consejo de Estado donde parecía primar la protección de la Administración Pública y sus privilegios y otra, la nueva justicia, jalonada por la Corte Constitucional, donde la protección y eficacia de los derechos fundamentales se convierte en el criterio definitivo que regula el derecho en Colombia.

Quién tiene la razón?. La respuesta parece que requiere de un lento y profundo transcurso del tiempo En este momento no puedo definir cuál de las dos Altas Cortes tiene la razón. Pareciera que si se tiene en mente el criterio del derecho administrativo tradicional, esto es, de la defensa de la Administración Pública con sus prerrogativas y privilegios, pues la respuesta es a favor de la tesis que sostiene el Consejo de Estado. Empero, si se tiene en cuenta el criterio nuevo del derecho administrativo colombiano, esto es, la protección y eficacia de los derechos fundamentales, pues tiene que concluirse que la razón la tiene la Corte Constitucional.

En mi criterio, debo señalar que luego de haber hecho una revisión profunda de mi formación como administrativista tradicional bajo la concepción francesa legalista, y compararla frente al denominado nuevo derecho con todos sus componentes: Estado Social de Derecho; la Constitución como norma jurídica aplicable; la protección y eficacia de los derechos fundamentales; la existencia de una Administración Pública encargada de cumplir los fines del Estado Social de Derecho y la protección de los derechos fundamentales y colectivos, he llegado a la conclusión de que tiene razón la H. Corte Constitucional.

En efecto, si un fin esencial del Estado social de Derecho es la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, si en el artículo 209 de la Constitución se regulan como principios que rigen la actividad de la Administración Pública los principios de imparcialidad y publicidad, la conclusión obligada es que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de empleos provisionales deben motivarse explicando las razones por las cuales se declara la insubsistencia, a efectos de darle transparencia y publicidad a la actuación de la Administración y garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y defensa por parte de los empleados.

Finalmente, debe aclararse que en tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, su declaratoria de insubsistencia, aun cuando legalmente no requiere de motivación alguna y esa es la posición de la jurisprudencia administrativa, nada impide que también se piense en motivar los actos de declaratoria de insubsistencia, en aras de garantizar y aplicar tales principios constitucionales. Lo anterior por cuanto, es claro que siempre la Administración debe exponer los motivos por los cuales toma decisiones en cumplimiento de principios constitucionales de transparencia y publicidad, por lo cual nada impide que se motiven también los actos de declaratoria de insubsistencia de empleos de libre nombramiento y remoción.

4 Comments:

Blogger erika gonzalez said...

Sin lugar a duda, el tema que elige tratar es muy interesante y de gran impacto social y por lo que tengo entendido su fin es lograr o concretar una lucha por la impocision de los derechos fundamentales,por lo cual me parece coherente su opinion acerca de la motivacion de los actos que declaran la insubsistencia de los empleados pùblicos provisionales,pues de alguna manera siempre somos nosotros quienes terminamos con nuestros derchos vulnerados y en la mayoria de oacaciones sin conocer las razones verdaderas. . No obstante, es la falta de esta motivacion una evidente muestra de los vacios existentes en nuestro ordenamiento, pero siendo esto tan claro que sugiere concretamente, o mejor cual cree que seria la mejor forma de presionar a nuestro "Estado Social de Derecho" para lograr que desmonten su gran fachada legal y se efectivicen los fines propuestos teoricamente.
Por ultimo me parece que las nuevas Generaciones como usted las llama son las indicadas para lograr montar un Derecho Administrativo mas Humano y mas concentrado en las garantias justas de todos los que a el hacen parte y de los que en elgun futuro no muy lejano podriamos pertenecer.

1:03 PM  
Blogger gloria delgado said...

Buenos Aires, 17 de sept.2006.
A propòsito de garantìas, con todo respeto, ruego a usted el favor de darme una direcciòn de e-mail, si le fuera posible, con el fin de exponer mi caso.
Saludo a usted atentamente,
Gloria Delgado
gloriadelgado2003@hotmail.com

10:29 PM  
Blogger Moisés Oscar Saucedo Paiva said...

Segun el derecho colombiano vigente, cuál sería la consecuencia legal para una declaracion de insubsistencia de un nombramiento de una auxiliar administrativa de una embajada con 11 años de antiguedad en el exterior, en el caso que haya percibido suma de dinero del fondo de garantía.? Es posible un reclamo por daños, en ausencia de motivación.?

10:53 PM  
Blogger BAUDILIO RODRÍGUEZ R. said...

En mi opinión los actos administrativos deben tener las mismas condiciones tanto para su emisión, como para su derogación o alteración; por consiguiente si un empleado es nombrado en provisionalidad, sin una motivación acorde a las espectativas de los empleos de carrera (concurso de méritos, entrevistas, proceso de selección, idoneidad del perfil, etc) no debe exigirse una motivación para la desvinculación como si se tratara de un empleo que se proveyó con las motivaciones que le brindan el fuero de estabilidad.

9:12 AM  

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