Monday, December 19, 2005

LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO COMPARADO.

A partir de la vigencia de la Ley jurisdiccional de 1998, en España, es posible que el Juez ordene la suspensión de la aplicación de un acto administrativo como medida cautelar, bien sea al admitir una demanda o ante una simple solicitud de un ciudadano, sin el cumplimiento de muchos requisitos formales..

En Colombia, después de la Constitución de 1991, cualquier Juez dentro de una acción de tutela podía ordenar la suspensión de los efectos de un acto administrativo en aras de proteger derechos fundamentales, habiéndose ampliado el espectro en forma dramática con la acción popular a partir de 1999, que permitió ordenar la suspensión de actos administrativos y contratos estatales en procura de evitar la afectación de los llamados derechos colectivos. Desde luego que tales figuras fueron advertidas como extrañas e impertinentes, por los menos en el régimen español.

Así las cosas, la situación planteada presenta un interesante escenario teórico para investigar, dada la vital importancia que para el Derecho Administrativo constituye la figura jurídica del Acto Administrativo y su característica esencial de ejecutoriedad que genera la aplicación del mismo aun contra la voluntad del administrado. La presunción de legalidad se ve afectada con la figura de la suspensión provisional de los efectos del acto, lo cual resulta en principio razonable si se está frente a un acto administrativo contrario al ordenamiento legal.

Así, dentro de las inevitables escasas posibilidades bibliográficas, pretendo conocer y mostrar el estado del arte en el tema de la suspensión de los efectos de los actos administrativos en Colombia, en Francia, en España, en algunos países latinoamericanos, y en el sistema anglosajón. El intento resulta interesante teniendo en cuenta que Colombia y Uruguay son los únicos Países en toda América Latina que acogieron totalmente el sistema francés de derecho administrativo.

Espero con este ensayo despertar más inquietudes que certidumbres, para así continuar con la investigación del tema, la cual de por si resulta casi imposible por la dificultad de encontrar fuentes, por lo cual ruego benevolencia del lector que espere encontrar en este ensayo el tema agotado.


1.- DESARROLLO

1.1.- LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN COLOMBIA.

1.1.1.- ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Como es sabido desde la vigencia del Código Contencioso Administrativo de 1984 , se previó en el título XVII, artículo 152 y ss, la facultad para que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos puedan suspender los efectos de los actos administrativos. Se establecieron las causales para la procedencia y el trámite especial a seguir para proferir tan especial medida provisional. Vale la pena recordar el texto de las citadas normas:

“ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.


Resulta pertinente señalar que dicha norma no ha sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, debido a que la misma fue declarada exequible por la anterior Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de agosto de 1984.

Tal regulación legal se hizo en el Código Administrativo, sin que en la centenaria Constitución de 1886 se previera norma alguna que tratara el tema de la suspensión provisional de los actos administrativos. Ello se dio en razón de que la Constitución no se concebía como una norma jurídica aplicable y por tanto el tema era de pura regulación legal, bien de legislador ordinario, ora del ejecutivo a través de facultades extraordinarias.

La importancia de tal medida se advierte cuando se encuentra que la misma rompe con la característica más importante del acto administrativo, esto es, la ejecutoriedad que permite que una vez que el acto administrativo está en firme, sus efectos se cumplan aun en contra de la voluntad del administrado.


1.1.2.- DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Como es sabido la Constitución de 1991 trajo para el ordenamiento jurídico colombiano un sin número de cambios tanto sustanciales como procesales . En materia de la Administración Pública y del Derecho Administrativo se generaron unas transformaciones sustanciales, hasta el punto de considerarse que el fin esencial de la Administración Pública es la protección y eficacia de los derechos fundamentales y de los derechos económicos sociales y culturales, y por tanto el nuevo criterio que identifica a la Administración Pública y al Derecho Administrativo es la protección y efectividad de tales derechos.

Dentro de las muchas innovaciones constitucionales presentadas, el constituyente de 1991 decidió elevar a rango constitucional en el artículo 238 la regla de la suspensión provisional de los actos administrativos, precisando que se trata de la suspensión de los efectos, y difiriendo al legislador el establecer los motivos y el procedimiento para que opere tal figura.

Es de resaltar que en las Constituciones expedidas por otros países latinoamericanos después de 1991, no se regula una medida parecida a la prevista en el canon 238 Colombiano, lo cual genera la inquietud sobre la pertinencia jurídica de la decisión del constituyente colombiano . Por supuesto que en las Constituciones Italiana de 1947, la Francesa de 1958 y la española de 1978, no existe norma similar a la anteriormente relacionada, pues el tema históricamente ha sido de consagración legal, y no propio de una Constitución pues no hace relación con la estructura del Estado ni con derechos, garantías y libertades de los ciudadanos.

Como ya se dijo, los motivos para que opere la suspensión provisional en el ordenamiento legal colombiano, así como el procedimiento, se encuentran contenidos en los artículos 152 al 159 del Código Contencioso Administrativo. De tal suerte que el Juez Administrativo puede suspender los efectos de un acto administrativo al momento de estudiar la admisión de la demanda dentro de una acción de nulidad o una acción de nulidad y restablecimiento del derecho .

El requisito esencial radica en que el acto administrativo sea manifiestamente contrario a una norma superior de derecho. Ahora bien, si la solicitud de suspensión provisional se intenta dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se requiere además demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto podría causar al demandante.

El Consejo de Estado Colombiano ha desarrollado una reiterada tesis según la cual la suspensión provisional de los actos administrativos solamente procede cuando se presente una violación manifiesta, palmaria de la norma superior, la cual se debe dar sin que sea necesario hacer esfuerzos interpretativos para encontrar la violación. De tal suerte que si el Juez debe “esforzarse” para encontrar la violación de la norma superior, debe denegar la medida provisional y esperar ha decidir el asunto en la sentencia que ponga fin al proceso, pues se estima que no es en el auto admisorio la instancia procesal pertinente.

A efectos de verificar la vigencia de tal tesis jurisprudencial basta con recordar los siguientes pronunciamientos: En auto del 7 de Febrero de 2002 , se dijo lo siguiente:

“La Suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia”

Posteriormente, en auto del 1 de septiembre de 2005 , se reiteró por el máximo tribunal de la justicia administrativa lo siguiente:

“Para la Sala no aparece la manifiesta violación alegada.....

Para la Sala, dilucidar si el Concejo de Cúcuta mediante la norma demandada ejerce las funciones que le son propias o si, por el contrario, con la autorización otorgada a la Tesorera Municipal para la venta y recaudo de derechos por los concepto señalados en l norma conduce a una extralimitación de funciones, exige un estudio de fondo que no puede acometerse en este momento procesal, cuyo ámbito se reduce a una sencilla comparación del acto acusado con la norma superior invocada; así mismo resulta difícil determinar en este momento si a la Comisaría en realidad el ente municipal le está asignando funciones distintas de las reguladas por la ley, análisis propio del momento procesal de dictar sentencia”.


Esta posición jurisprudencial ha sido fuertemente criticada frente al nuevo derecho pues ciertamente, dicha construcción nació antes de la Constitución de 1991, y con ella se protege la presunción de legalidad de los actos administrativos, pero se desconoce la primacía de los derechos fundamentales; por lo cual la Corte Constitucional ha exhortado al Consejo de Estado para que adecue al nuevo derecho constitucional su criterio jurisprudencial sobre la procedencia de la suspensión provisional.


1.1.3. - SUSPENSIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE OTRAS ACCIONES DEL ORDENAMIENTO LEGAL COLOMBIANO.

a.-) En la Acción de tutela.

Como es sabido, fue la acción de tutela el mecanismo a través del cual se dio por primera vez la posibilidad de que un Juez de cualquier especialidad pudiese ordenar la suspensión de los efectos de un acto administrativo, a efectos de lograr la protección de derechos fundamentales, bien como medida previa en el auto admisorio, ora en el respectivo fallo de tutela.

Así, en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 se establecieron las medidas provisionales para proteger un derecho fundamental, permitiéndosele al Juez ordenar la suspensión de la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere un derecho fundamental. La norma textualmente dice lo siguiente

“ARTICULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.


Son numerosos los casos en que jueces de tutela ordenan la suspensión de los efectos de actos administrativos, o los dejan sin efectos jurídicos, en aras de proteger un derecho fundamental. Quizás unos ejemplos pertinentes se encuentran en los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional en los cuales deja sin efectos actos administrativos por medio de los cuales la Administración Pública declara insubsistentes cargos de empleos en provisionalidad, con el argumento de que deben motivarse a efectos de no violarle el derecho de defensa a los exempleados públicos; o actos administrativos de traslado de servidores públicos con el argumento de que se les afecta a sus familiares el derecho fundamental a tener un núcleo familiar unido.

Por ejemplo en sentencia de tutela T-696 del 1º de julio de 2005 , la Corte Constitucional, reiteró su jurisprudencia señalando lo siguiente:

“En reciente jurisprudencia, la Corte ha considerado casos que guardan gran similitud con el que ahora se estudia. En efecto las sentencias T-1206, T-1240, y T-597 de 2004 y T-031, T-123, T-132, T-374 y T-454 de 2005, han tratado casos en los cuales entidades estatales han declarado insubsistentes los nombramientos de personas que en provisionalidad ocupaban cargos de carrera; en tales circunstancias, la decisión de la Corte ha sido siempre (i) tutelar los derechos de los demandantes y (ii) ordenar a estas entidades dejar sin efecto los actos administrativos de desvinculación”.

Con base en tales consideraciones el Tribunal Constitucional ordenó lo siguiente:

“Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2005, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del señor Guillermo Oyola Herazo.

Segundo.- ORDENAR al Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” que deje sin efectos la Resolución 00656 del 27 de abril de 2004, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de Guillermo Oyola Erazo”.


b.)- En la Acción Popular.

Esta acción considerada como una prima hermana de la acción de tutela, pero menor y con subordinación, ha resultado ser el instrumento más amplio y contundente en manos de los ciudadanos para la protección de los derechos colectivos, sin importar si existe de por medio actos administrativos ejecutoriados o contratos estatales en ejecución .

Los enormes poderes dados por el legislador al Juez popular se evidencian con las facultades conferidas en el artículo 25 denominado “Medidas Cautelares”. Se señala que el juez podrá decretar las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. Dentro de dicha facultad el Juez ha podido ordenar la suspensión de actos administrativos particulares y de contratos estatales en ejecución. El texto del artículo 25 es el siguiente:

“ARTICULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:
a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.
PARAGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.
PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.


La suspensión de efectos de actos administrativos particulares a través de la acción popular, ha sido uno de los temas más polémicos de los últimos años en nuestro ordenamiento legal. Se ha planteado por un sector que con los fallos en acciones populares que buscan proteger intereses colectivos difusos, se han quebrantado los principios de seguridad jurídica y de intangibilidad que generaban los actos particulares en firme. El H. Consejo de Estado ha venido contestando las críticas señalando que lo importante es que dentro de la acción popular se cite al titular del acto administrativo particular, a efectos de que ejerza el derecho de defensa dentro de la acción popular, por cuanto si el Juez administrativo está facultado para suspender efectos de actos administrativos en acciones ordinarias, con mayor razón dentro de la acción constitucional popular.


2.- LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINSITRATIVOS ES EN EL DERECHO COMPARADO.


Como es sabido, habiendo tenido el derecho administrativo su origen en el régimen francés , resulta obligatorio hacer referencia en primer término al estado del arte en el sistema francés. Amén de que como ya se advirtió, en toda Latinoamérica, Colombia es el único país que adoptó el régimen francés creando una jurisdicción contencioso administrativa, con el Consejo de Estado como pieza clave del derecho administrativo colombiano.


2.1.- EN EL SISTEMA JURÍDICO FRANCÉS.

Antes de tratar el tema específico, huelga recordar que a diferencia del régimen colombiano, en el régimen francés se carece de un código contencioso administrativo general en el cual se contengan las reglas sobre el procedimiento administrativo, y de figuras jurídicas como la suspensión provisional. Ello sin duda obedece a la característica esencial de ser un régimen jurisprudencial, por oposición al régimen legislado de derecho administrativo que rige en nuestro País.

Evidentemente uno de los rasgos esenciales del denominado “droit administratif”, es la figura la de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que pueden decretar los Tribunales Administrativos Franceses. Como todas las grandes instituciones del derecho administrativo, tal figura fue de creación del Consejo de Estado Francés y se denominó “Sursis a execution”, que equivale a obtener un aplazamiento de la ejecución del acto .

Los tratadistas clásicos del derecho administrativo francés coinciden en señalar en sus obras que tanto el Consejo de Estado, como los Tribunales Administrativos después de la reforma de 1953, pueden ordenar la suspensión de la ejecución de los actos administrativos demandados, cuando el accionante plantea en forma seria que se le causarán graves perjuicios, y la ejecución del acto puede generar consecuencias difícilmente reparables.

Por la precisión en la explicación, bien vale la pena recordar lo señalado al respecto por el fallecido maestro Jean Rivero :

“ 2.-El procedimiento de suspensión. Tiende a obtener del juez que ordene a la administración suspender la ejecución hasta que haya decidido el fondo. El Consejo de Estado, a pesar de que un texto le reconoció ese poder (decreto del 21 de julio de 1945. Art. 48), no lo usa sino con una extrema reserva. Exige, para pronunciar la suspensión, que la ejecución deba causar un daño difícilmente reparable. Sobre todo, subordina su decisión a un primer examen del fondo, acordando la suspensión solo e caso de que las razones invocadas parezcan serias”.


2.2.- EN EL REGIMEN ESPAÑOL.

Bien se sabe que en el régimen legal español no existe una jurisdicción contencioso administrativa especializada, como la del sistema francés, por lo cual los jueces administrativos hacen parte de Salas Especializadas de los Tribunales Ordinarios y del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante no hay duda del avance del derecho administrativo español, en especial en materias como la responsabilidad extracontractual del Estado, o el derecho urbano.

El tema de las medidas cautelares resulta muy actual en el régimen español, dado que a partir de la expedición de la Ley 29 del 13 de julio de 1998, reguladora de los procedimientos en la justicia contencioso administrativa española, se estableció la posibilidad de que las partes soliciten en cualquier etapa, y el Juez así lo decrete, la aplicación de cualquier medida cautelar para asegurar la efectividad de la eventual sentencia. Dentro de tales medidas se encuentra contenida la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos jurídicos de los actos administrativos.

Igualmente, los interesados pueden solicitar, sin necesidad de presentar demanda, se ordene la suspensión de los efectos de un acto administrativo si se considera que su ejecución lesiona derechos fundamentales de los accionantes.

Resulta pertinente tener presente que la misma Ley 29 faculta a los jueces para denegar la petición de medida cautelar cuando se considere que se causará una grave afectación a los intereses generales o derechos de terceros, conforme a la ponderación de derechos e intereses que haga el juez.

Resulta conveniente conocer el texto de los artículos 129 al 134 de la Ley 29 de 1998, a efectos de obtener de primera mano el sentido y alcance de la figura de las medidas cautelares en el régimen español. El texto de las normas es el siguiente:

“CAPÍTULO II.
MEDIDAS CAUTELARES.
Artículo 129.
1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.
Artículo 130.
1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Artículo 131.
El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada.
Artículo 132.
1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiarán las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.
Artículo 133.
1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.
2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.
3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida.
Artículo 134.
1. El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el Capítulo IV del Título IV, salvo el artículo 104.2.
2. La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107.2. Lo mismo se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.


Es de notar cómo en el artículo 134, en su inciso 2º, se regula posibilidad de ordenar la suspensión de los actos administrativos tanto generales como los que afecten a una pluralidades de particulares, exigièndose como requisito la publicación en el Diario Oficial.


2.3.- EN EL SISTEMA ANGLOSAJÓN

Como se sabe, en términos generales el sistema jurídico anglosajón, conocido como el “common law”, se ha presentado como un modelo opuesto al sistema jurídico francés de derecho legislado, que ha sido seguido por la mayoría de países europeos y latinoamericanos. Por lo tanto el Derecho Administrativo anglosajón se impregna de tal situación proponiéndose como contrario al sistema de derecho administrativo francés . En este sentido se tiene que en el régimen jurídico inglés y norteamericano se establecen dos premisas: (i) no existe un sistema de normas especiales para regular la actividad de la Administración, y (ii) los conflictos judiciales con la Administración Pública se someten al conocimiento del mismo juez común de los particulares .

Lo anterior, evidencia que en el sistema anglosajón la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos, se somete a las mismas acciones judiciales y recursos procesales que se pueden utilizar entre particulares, y es el juez común el que puede decretar la medida cautelar de suspensión.

Así se tiene que los medios de control judicial de los efectos de los actos administrativos en el sistema inglés se contraen a los siguientes:

a.-) Writ of mandamus. Este medio, muy similar a la acción de cumplimiento contenida en el artículo 88 de la Constitución de 1991, permite que un Tribunal le ordene a un funcionario administrativo que realice una función propia de sus competencias y que se encuentra en mora de realizar.

b.-) Injuction. A través de este mecanismo el Juez le ordena o prohibe a una autoridad administrativa que continúe con un procedimiento o que termine un estado de cosas ostensiblemente injusto. Es a través de este mecanismo que se puede obtener la suspensión provisional de actos o actuaciones administrativas.

c.-) Declaration o Declaratory Judgment. Es un medio muy amplio que sirve para solicitar al Juez una declaración anticipada sobre los derechos en conflicto. Se puede utilizar contra funcionarios, corporaciones o autoridades y no tiene caducidad para interponerse.

Por su parte los medios de control judicial de los efectos de los actos administrativos en el sistema norteamericano de derecho administrativo, son los siguientes:

Recursos de derecho común conocidos como “common law remedies”, y recursos estatutarios (statutary remedies). Los primeros se dividen en ordinarios y extraordinarios, y es dentro de estos últimos que se encuentran los writ of mandamus y la prohibition. Por tanto el ciudadano afectado solicita al Juez común que expida una orden de invalidación o de revisión del acto administrativo.

En la práctica del derecho administrativo norteamericano los remedios más utilizados son la “injuction” y la Declaratory judgment, a travès de los cuales se solicita al Juez que ordene a la autoridad o a la Agencia que expidió el acto administrativo que se abstenga de ejecutarlo.

2.4.- EN EL SISTEMA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA

En el modelo de derecho administrativo venezolano, el cual carece de jurisdicción contencioso administrativa especializada como la colombiana, pero sí cuenta con jueces administrativos incluidos en la jurisdicción ordinaria, se tiene que en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1977, se consagró la posibilidad de que se decrete la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo que es objeto de demanda. Dice la norma textualmente lo siguiente:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos del acto administrativo de efectos particulares”.

Posteriormente, en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, al consagrarse la procedencia de la acción de amparo para la protección de los derechos constitucionales, se consagró en forma específica la procedencia de la acción en contra de actos administrativos. Dice textualmente la norma lo siguiente:

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.


Resta señalar que esta acción de amparo resulta similar a nuestra acción de tutela, ya reseñada en este escrito, y por tratarse de un instrumento excepcional para proteger derechos constitucionales fundamentales, permite al juez suspender actos administrativos sin entrar en las mismas consideraciones del juez administrativo sobre la presunción de legalidad del acto administrativo.


2.5.- EN EL SISTEMA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE MEXICO.

Dado que en este sistema no existe jurisdicción contencioso administrativa, son los jueces comunes, que pueden ser especializados por materias, los que administran justicia administrativa, sin que exista consagrada legalmente la figura de la suspensiòn provisional de los actos administrativos.

Resulta pertinente señalar que en el texto de la ley federal de procedimiento administrativo, del 4 de agosto de 1994, no se consagra la posibilidad de que el Juez pueda decretar medidas cautelares, como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Sin embargo, si prevé que en sede administrativa la autoridad pueda adoptar medidas provisionales para asegurar la eficacia de los actos administrativos. En el artículo 44 de dicha Ley se regula expresamente lo siguiente:

“Artículo 44.- Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar las medidas provisionales establecidas en las leyes administrativas de la materia, y en su caso, en la presente ley para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existieren suficientes elementos de juicio para ello”.


2.6.- EN EL SISTEMA LEGAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ.

En este sentido se tiene que en la ley que regula el proceso contencioso administrativo de la República del Perú, del 22 de noviembre de 2001, sí se regula en forma específica la procedencia de medidas cautelares en contra de actos administrativos. Importa resaltar que la norma le obliga al Juez ponderar los fundamentos expuestos por el demandante que solicita la medida cautelar, con la presunción de legalidad del acto administrativo, advirtiéndose que la presunción de legalidad no es óbice para que el Juez pueda decretar la medida cautelar.

El texto de los artículos que regulan las medidas cautelares son los siguientes:


Medidas Cautelares

Artículo 35º.- Oportunidad

La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.

Artículo 36º.- Requisitos

La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que:

1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.

2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.

3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

Artículo 37º.- Medidas de innovar y de no innovar

Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.


3.- CONCLUSIONES.


De lo brevemente expuesto sobre el tema de la medida cautelar de la suspensión de los efectos de los actos administrativos en el derecho comparado, surgen las siguientes conclusiones:

1º.- El Sistema Francés de derecho administrativo, del cual se precian los juristas colombianos ser dignos herederos, aun cuando prevé la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la figura resulta muy formalista y poco práctica y está sometida en su procedencia al cumplimiento de los criterios fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2º.- En el Sistema Anglosajón, pragmático por antonomasia, el Juez común puede ordenar la suspensión de los efectos de actos administrativos, sin que sea necesario el cumplimiento de complejos requisitos de procedencia, pues lo importante es la eficacia en la solución del conflicto que se le plantea al Juez..

3º.- A pesar de que en Colombia la figura de la Suspensión Provisional encuentra pleno soporte legal en las normas del Código Contencioso Administrativo, es la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha diseñado los requisitos de procedencia, como es el caso de que la violación de la norma superior se de “prima facie”, sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, haciendo que la medida no prospere casi en ningún evento y dejando al ciudadano sin protección real de sus derechos.

4º.- En Colombia, la institución de la suspensión provisional es de las figuras que más ha soportado los embates del nuevo derecho, presentándose como reticente al cambio. No obstante la Corte Constitucional a fuerza de fallos de tutela ha venido desarrollando una jurisprudencia de “dejar sin efectos” los actos administrativos particulares que en su sentir generan violación de derechos fundamentales.

5.- En el régimen español la figura de la suspensión de los efectos de los actos administrativos, luego de la ley de 1998, se maneja como una medida cautelar sin necesidad de cumplir con requisitos formales para su procedencia. El juez administrativo solamente debe tener en cuenta que la medida provisional no vaya a afectar intereses generales de mayor valor que el derecho que pretende proteger, y el interesado no necesita presentar una demanda formal para iniciar un proceso, pues con una solicitud sencilla puede deprecar la medida cautelar.

6º.- En los países latinoamericanos, que no cuentan con un modelo de jurisdicción administrativa similar a la Colombiana, las medidas cautelares en contra de los actos administrativos presentan una conformación menos formalista que la Colombiana.

Sin embargo, será necesario hacer un estudio más profundo, e incluso hacer trabajo de campo en cada uno de los citados países, para concluir si es mejor el sistema de medidas cautelares en ellos, o si es mejor nuestro sistema de suspensión provisional de los actos administrativos, tomado del sistema francés.

2 Comments:

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